Não há qualquer dúvida que o artigo 1º, §1º da Lei 14.133/2021 determinou de forma expressa que “não são abrangidas por esta Lei “as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei.”

Nesse sentido, pode se afirmar, então, que, salvo em relação aos crimes a que faz menção o artigo 178 da Lei 14.133/2021,[1] não se aplicam as disciplinas da Nova Lei de Licitações e Contratos às contratações das Estatais?

NÃO!

Em que pese a não aplicabilidade direta da disciplina da Lei 14.133/2021 às contratações regidas pela Lei nº 13.303/2016, existem diversos efeitos reflexos do novo diploma geral de licitações e contratos às Estatais. É que, daquilo que se depreende do artigo 189 da Lei 14.133/2021,[2] esta norma será aplicada nos casos em que a legislação faça menção às leis nº 8.666/1993, nº 10.520/2002 e nº 12.462/2011.

Nesse sentido, ao buscar referência às referidas normas na Lei nº 13.303/2016, identificou-se que ela aborda expressamente a Lei 8.666/1993 em seus artigos 41 e 55:

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Art. 41. Aplicam-se às licitações e contratos regidos por esta Lei as normas de direito penal contidas nos arts. 89 a 99 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

 

Art. 55. Em caso de empate entre 2 (duas) propostas, serão utilizados, na ordem em que se encontram enumerados, os seguintes critérios de desempate:

I – disputa final, em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta fechada, em ato contínuo ao encerramento da etapa de julgamento;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, desde que exista sistema objetivo de avaliação instituído;

III – os critérios estabelecidos no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991 , e no § 2º do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993 ;

IV – sorteio.

Nesse sentido, em relação ao artigo 41 da Lei das Estatais, o próprio artigo 1º, §1º da Lei 14.133/2021 parece ter resolvido a questão, eis que faz expressamente a ressalva de aplicação do seu artigo 178 às Estatais.

Agora, em relação ao artigo 55 da Lei das Estatais, no tocante aos critérios de desempate, uma vez que o inciso III do artigo 55 afirma que serão aplicados os critérios de desempate da Lei 8.666/1993, e, esses critérios poderão ser substituídos pelos critérios da Lei 14.133/2021, devem as Estatais, em seus regulamentos de licitações e contratos, ajustá-los, passando a incluir as condições previstas no artigo 60 da Lei 14.133/2021, especialmente a adoção de políticas de equidade, bem como implementação de programas de integridade:

Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:

I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;

II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;

III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023)     Vigência

IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.

§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:

I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;

II – empresas brasileiras;

III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;

IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.

§ 2º As regras previstas no caputdeste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

Importante frisar que as Estatais, de acordo com a disciplina do artigo 40 da Lei 13.303/2016, deverão manter atualizado o seu regulamento interno de licitações e contratos. Assim, não se trata de mera faculdade a atualização de seus regulamentos em relação aos reflexos indiretos da Nova Lei de Licitações e Contratos, mas, sim, um dever.

Além disso, não haveria que se falar em inconstitucionalidade da inclusão da avaliação da existência de políticas de equidade ou do desenvolvimento de programas de integridade como critérios de desempate, eis que não se trata de condição de participação no certame, mas apenas um incentivo, um “nudge”, um empurrão para a escolha certa, para que as partes interessadas implementem processos e estruturas internas em prol da ética, da integridade e da equidade. Não haveria que se falar em inconstitucionalidade, ainda, eis que tal disciplina decorre da própria Lei nº 14.133/2021, sendo este um efeito reflexo indireto dessa norma às Estatais.

Dessa forma, quando da análise da inclusão de temas como exigência de políticas de equidade e de desenvolvimento de programa de integridade como critério de desempate, as Estatais devem aproveitar o momento para não apenas reproduzir tais disciplinas como critério de desempate, mas, também, já determinar quais são os parâmetros de implementação desses institutos pelas partes interessadas, bem como os critérios objetivos de avaliação desses parâmetros.

Assim, a disciplina verticalizada dos temas será importante para que esses critérios de desempate não sejam utilizados com desvio de finalidade, que, de modo subjetivo, poderão implicar o direcionamento de certames em que haja empate; tampouco sejam implementados apenas para “inglês ver” pelos parceiros privados, com intento exclusivo de obtenção de vantagem, sem demonstrar o engajamento, de fato, com as políticas de integridade e equidade.

Em relação à Lei nº 10.520/2022, ao se buscar referência à tal norma na Lei nº 13.303/2016, identificou-se que o artigo 32 determina que uma das diretrizes a serem observadas é, senão, a “adoção preferencial da modalidade de licitação denominada pregão, instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002”.

Sendo assim, em relação ao pregão, entende-se que, também nessa seara, deverão ser adequados os regulamentos de licitações e contratos das Estatais à tal disciplina, já que, agora, a Lei nº 14.133/2021 passará a disciplinar o procedimento, conforme rito determinado em seu artigo 17. Importante registrar que não se olvida as inúmeras discussões sobre o tema da aplicação direta do rito do pregão às Estatais, especialmente o pregão eletrônico, no sentido de que a diretriz do artigo 32 não obrigaria a adoção do rito, mas, apenas, a maior simplicidade.

De toda sorte, e sem adentrar ao mérito das discussões, considerando que a nova Lei de Licitações e Contratos se trata de evolução normativa, com conteúdo ainda mais moderno e atual do que aquele já constante na Lei nº 13.303/2016, importante que as Estatais estejam adequadas ao seu tempo, e adotem inovações normativas que possam trazer benefícios, eficiência e vantajosidade às suas contratações. Afinal, como informado anteriormente, a atualização dos regulamentos de licitações e contratos das Estatais não se trata de mera faculdade, trata-se de um dever.

Inclusive, esse momento de verificação de oportunidades de melhorias nos regulamentos poderá ser uma excelente ocasião para as Estatais que ainda não elaboraram todos os regulamentos necessários à aplicação da Lei 13.303/2016, como é o caso, por exemplo, da regulamentação versando sobre a “oportunidade de negócio”, o façam, além de implementar as adequações e ajustes necessários, adotando-se procedimentos mais modernos e adequados à realidade das contratações públicas atuais.

[1] Art. 178. O Título XI da Parte Especial do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), passa a vigorar acrescido do seguinte Capítulo II-B: (…)

[2] Art. 189. Aplica-se esta Lei às hipóteses previstas na legislação que façam referência expressa à Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, à Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e aos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.