Quando a Administração Pública realiza alguma diligência como um requisito de habilitação ou de proposta deve facultar aos licitantes o acompanhamento dos trabalhos, seja para analisar a estrutura da futura contratada, as condições do ambiente ou, até mesmo, para realizar inspeção em protótipos, por exemplo. Isso, em observância, especialmente, aos princípios da transparência e do devido processo legal (contraditório e ampla defesa).

Para o Superior Tribunal de Justiça, o “direito à informação, abrigado expressamente pelo art. 5°, XIV, da Constituição Federal, é uma das formas de expressão concreta do Princípio da Transparência, sendo também corolário do Princípio da Boa-fé Objetiva e do Princípio da Confiança […].” (STJ. RESP 200301612085, Herman Benjamin – Segunda Turma, DJE DATA:19/03/2009)

Assim, para garantir a lisura do procedimento licitatório é vedado à Administração Pública frustrar ou minimizar o acesso dos interessados às informações que respaldam as decisões administrativas, para seu controle e possível exercício do contraditório e ampla defesa.

Exemplo disso é a determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de que “devem constar dos editais de licitação, critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação de amostras, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões, além da data e horário de inspeção, para que os licitantes interessados possam estar presentes, consoante prescreve a jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2009 e 1.512/2009, ambos do Plenário.” (TCU. Acórdão nº 2.077/2011 – Plenário. Min. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. Julgado em 10 ago. 2011, grifamos)

Na oportunidade, o Ministro Relator do Acórdão nº 2.077/2011 – Plenário registrou que “é direito dos concorrentes acompanhar todos os procedimentos relativos ao exame das amostras, devendo o edital definir, além dos critérios de avaliação e de julgamento técnico, a data e horário de inspeção, para que os licitantes interessados possam estar presentes.”

Logo, é indispensável que a Administração Pública permita o acesso dos licitantes para acompanhar diligência que tem por finalidade verificar atendimento de requisito de habilitação ou de proposta.

Para os demais casos, em que a diligência é promovida apenas no intuito de esclarecer alguma informação já existente no processo de licitação – art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/93 – possível defender que a não participação dos licitantes durante a realização da diligência não ofende aos princípios da Administração Pública.