A subcontratação ocorre quando, a despeito de determinado agente econômico se responsabilizar pela integral execução do contrato, determinada parcela desse objeto é executada por terceiro, estranho à relação contratual estabelecida entre a Administração e o contratado.

Durante a aplicação da Lei nº 8.666/1993, não obstante discussão envolvendo o tema, observa-se tendência de ser vedada a subcontratação das parcelas de maior relevância do objeto, em especial aquelas que serviram de parâmetro para a análise da qualificação técnica do contratado na fase de habilitação da licitação que deu ensejo ao contrato.

Nesse sentido, cita-se, por exemplo, determinação expedida pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 3.144/2011 – Plenário nos seguintes termos:

9.8. determinar ao Dnit que:

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9.8.1. não inclua, em seu edital padrão, cláusula que permita subcontratação do principal do objeto, entendido este como o conjunto de itens para os quais, como requisito de habilitação técnico-operacional, foi exigida apresentação de atestados que comprovassem execução de serviço com características semelhantes; (Destacamos.)

Neste precedente, o Tribunal de Contas da União vedou a subcontratação de parcelas do objeto para as quais o edital de licitação exigia do futuro contratado comprovação de qualificação técnica por meio da apresentação de atestados.

Considerando que, conforme o próprio Tribunal de Contas da União já havia decidido no Acórdão nº 517/2012 – Plenário, que: “as exigências de qualificação técnica devem se limitar às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação”, verifica-se que, segundo o entendimento da Corte de Contas, nas contratações regidas pela Lei nº 8.666/1993 era vedada a subcontratação das parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação.

A nosso ver, essa condição foi alterada pela Lei nº 14.133/2021. Explica-se.

Ainda que a Lei nº 14.133/2021 não traga previsão literal admitindo a subcontratação das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, o § 1º do seu art. 122 prevê que:

O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.

Ora, somente faz sentido condicionar a subcontratação à comprovação da qualificação técnica do subcontratado quando, no curso da licitação, o edital exigia a comprovação de qualificação técnica da licitante para execução da parcela do objeto que será subcontratada. Do contrário, se era indiferente para a Administração se certificar da qualificação técnica da licitante/contratada, igualmente continuará sendo se certificar da qualificação técnica da subcontratada.

A racionalidade que orienta essa conclusão se ampara na parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual o processo licitatório “somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

Formada essa compreensão, cumpre atentar que, de acordo com o § 1º do art. 67 da Lei nº 14.133/2021, a “exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação”. Ou seja, esse dispositivo deixa claro que somente as parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação, é que poderão ser objeto de exigência de comprovação de qualificação técnica pela licitante/contratada.

Sendo assim, entendemos que a interpretação sistemática do art. 67, § 1º c/c art. 122, § 1º leva a conclusão de que a Lei nº 14.133/2021 admite a subcontratação de parcelas de maior relevância ou de valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

Essa conclusão é reforçada pela interpretação sistemática dos §§ 1º e 9º do art. 67 da Lei nº 14.133/2021. Isso porque, o § 9º estabelece que o: “edital poderá prever, para aspectos técnicos específicos, que a qualificação técnica seja demonstrada por meio de atestados relativos a potencial subcontratado, limitado a 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, hipótese em que mais de um licitante poderá apresentar atestado relativo ao mesmo potencial subcontratado”. A aplicação dessa faculdade tende a potencializar a competitividade, na medida em que licitantes que não teriam condições de comprovar a qualificação técnica poderão se valer da qualificação técnica do subcontratado para concorrer.

Como de acordo com o § 1º do art. 67, a “exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação”, uma vez aplicada a faculdade prevista no § 9º, fica certo que ocorrerá a subcontratação de parte dessas parcelas, ou seja, ocorrerá a subcontratação de parte das parcelas de maior relevância ou de valor significativo do objeto da licitação.

Assim, com base na interpretação sistemática do art. 67, §§ 1º e 2º e art. 122, § 1º, todos da Lei nº 14.133/2021, compreendemos que a Nova Lei de Licitações admite a subcontratação de parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, colocando fim à polêmica que envolvia o assunto quando da aplicação da Lei nº 8.666/1993.