Em relação aos contratos a serem firmados pelas empresas estatais, o novo regime jurídico deixa claro orientar-se pelas cláusulas fixadas nos contratos, tendo em vista o disposto na Lei nº 13.303/16 e nos preceitos de direito privado.

Prova disso é o fato de a Lei nº 13.303/16 ter abolido as cláusulas exorbitantes previstas na Lei nº 8.666/93 e que desequilibravam a relação de igualdade entre as partes contratantes, sempre a favor da Administração. Maria Sylvia Zanella Di Pietro define cláusulas exorbitantes como

aquelas que não seriam comuns ou que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem prerrogativas a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam a Administração em posição de supremacia sobre o contratado. (DI PIETRO, 2008, p. 253.)

Na medida em que todos são iguais perante a lei, conforme assegura o art. 5º da Constituição Federal, e que o Estado se submete ao Direito (Estado de Direito), cumpre à Administração Pública pautar seus atos pela legalidade. Logo, somente a lei tem a prerrogativa de desigualar aqueles que, em princípio, estão em condição de igualdade.

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Diferentemente da Lei nº 8.666/93, a Lei nº 13.303/16 não admite que as empresas estatais promovam alterações contratuais de forma unilateral. Vejamos:

Art. 72. Os contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar.

Art. 81. Os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43 contarão com cláusula que estabeleça a possibilidade de alteração, por acordo entre as partes, nos seguintes casos:

I – quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;

II – quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;

(…)

§ 1º O contratado poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.

(…)

§ 3º Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no § 1º. (Grifamos.)

A Lei nº 13.303/16 não deixa dúvidas: a alteração dos contratos firmados pelas empresas estatais, de natureza qualitativa ou quantitativa, passa a exigir acordo entre as partes.

Ao tratar do tema, Edgar Guimarães e José Anacleto Abduch Santos (2017, p. 253) explicam que, “para se aditar um contrato, será imprescindível a anuência das partes contratantes, sendo que não há como levar adiante qualquer pretensão neste sentido”.

Vejam-se ainda as considerações de Guilherme A. Vezaro Eiras:

Passa-se a aplicar, a não ser no que sejam conflitantes com a própria Lei 13.303/2016, as regras de direito privado sobre contratos. Com isso, não se admitirá, por exemplo, nenhuma modificação contratual unilateral, mesmo sob a justificativa de suposto atendimento ao ‘interesse público’. Nesse caso, a avença será modificada tão somente se a contraparte concordar com a alteração (art. 72).

Tal sistemática vai ao encontro das necessidades das empresas estatais de se inserirem nos seus respectivos setores como verdadeiros atores competitivos na lógica de mercado, o que pressupõe igualdade de condições entre as partes nas contratações.

Em tais ambientes, a existência de cláusulas exorbitantes, nos moldes das previstas no regime geral de contratações administrativas (Lei 8.666/1993), muitas vezes é tida como um entrave para a celebração de contratos essenciais para o funcionamento e o atendimento das necessidades da empresa. (EIRAS, 2016, p. 481.)

Compreender o cenário aplicável sob o regime da Lei nº 13.303/16 é indispensável para determinar o procedimento a ser aplicado quando o contratado se recusar a praticar os valores propostos pela estatal para os itens que serão incluídos no contrato.

É que, diferentemente do que se verifica nos contratos submetidos à Lei nº 8.666/93, não poderá a estatal impor ao contratado a obrigação de cumprir com as alterações qualitativas pretendidas.

Como não há a possibilidade de alteração unilateral dos contratos regidos pela Lei nº 13.303/16, a definição dos valores que serão praticados para os itens novos dependerá, necessariamente, da anuência do contratado.

Assim, o processo de negociação para a composição dos preços sobre os novos itens será mais intenso no âmbito dos contratos submetidos à Lei nº 13.303/16, já que a recusa da contratada impedirá a execução dessa parcela no contrato já celebrado.

Concluímos, então, que nos contratos submetidos à Lei nº 13.303/16 não se admite a alteração unilateral, o que exige a realização de uma negociação frutífera com o contratado para poder implementar a modificação qualitativa pretendida. Caso os valores propostos pela estatal não sejam aceitos pelo contratado, não será possível lhe impor a obrigação de cumprir com a modificação contratual, ainda que o orçamento/proposta da empresa estatal esteja condizente com a realidade de mercado.

REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.

EIRAS, Guilherme A. Vezaro. As regras aplicáveis aos contratos celebrados no âmbito do Estatuto. In: JUSTEN FILHO, Marçal (Org.). Estatuto jurídico das empresas estatais: Lei 13.303/2016. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

GUIMARÃES, Edgar; SANTOS, José Anacleto Abduch. Lei das estatais: comentários ao regime jurídico licitatório e contratual da Lei nº 13.303/2016. Belo Horizonte: Fórum, 2017.

Nota: O material acima foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.