A interpretação do § 2º do art. 37 da Lei nº 14.133/2021 tem gerado algumas reflexões.

Segundo o dispositivo, “Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será por: I – melhor técnica; ou II – técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.”

O dispositivo prevê que, desde que não seja o caso de inviabilidade de competição, a contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual de elaboração de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos; fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços; e controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso, cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), o julgamento será pelo critério de melhor técnica ou pelo critério de técnica e preço, observada a proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

Mas e em contratação pelo regime de execução semi-integrada (projeto executivo + execução da obra), na qual a obrigação de elaborar o projeto executivo recai sobre o contratado e este possui valor superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ainda assim será obrigatória a adoção do tipo melhor técnica ou técnica e preço?

Para a Zênite, não necessariamente.

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A regra prevista no § 2º do art. 37 da Lei nº 14.133/2021 é clara ao restringir sua aplicação aos casos de contratação de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas “a”, “d” e “h” do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), dentre eles a elaboração de projetos.

Significa dizer, se a pretensão consiste em contratar a elaboração de estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos e o contrato possuir valor superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), não sendo o caso de reconhecer a inviabilidade de competição, a licitação deverá ser processada adotando critério de julgamento de melhor técnica ou de técnica e preço, neste caso, observada a proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

Análise diversa, parece-nos, deve envolver as situações em que o encargo licitado abriga, dentre as obrigações do contratado, além da execução da obra também a elaboração do projeto executivo.

Renato Geraldo Mendes, aliás, bem explica a distinção entre encargo e obrigação, confira: “A solução, em sentido amplo, expressa-se na ideia de um encargo que alguém terá de cumprir como condição para que a necessidade possa ser satisfeita. Toda solução é representada por um encargo, conjunto de obrigações cujo núcleo é o objeto capaz de satisfazer a necessidade. O encargo representa o conjunto de obrigações decorrentes do planejamento definido pela Administração e que deve ser cumprido pelo futuro contratado. Para conhecer o encargo representativo de uma determinada contratação, basta analisar os termos do edital, instrumento no qual é materializado o encargo. É possível dizer, então, que o encargo tem uma condição formal, ou seja, só constitui encargo a obrigação constante do edital. Se a Administração pretende que o contratado atenda a uma determinada condição ou exigência, terá de incluí-la no edital, sob pena de não integrar o encargo contratual. Assim, caso a Administração deseje que o contratado atenda a uma condição não prevista no edital ou não integrante do encargo licitado, terá de promover uma alteração contratual e pagar a referida obrigação separadamente. Daí a ideia de acréscimo ou alteração contratual.” (Zênite Fácil. Disponível em: http://www.zenitefacil.com.br. Categoria Anotações, Lei nº 8.666/93, nota ao art. 14, Acesso em: 22 fev. 2022.)

Se o simples fato de o contrato envolver a obrigação de o contratado elaborar o projeto executivo fosse determinante para atrair a regra do § 2º do art. 37 da Lei nº 14.133/2021, como consequência, todas as contratações de execução de obra pelo regime de contratação semi-integrada, cujo projeto possua valor superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), obrigatoriamente precisariam adotar critério de julgamento de melhor técnica ou de técnica e preço, neste caso, observada a proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica.

Isso porque, para os fins da Lei nº 14.133/2021, considera-se “contratação semi-integrada: regime de contratação de obras e serviços de engenharia em que o contratado é responsável por elaborar e desenvolver o projeto executivo, executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto” (art. 6º, inciso XXXIII).

No entanto, não nos parece ser essa a única diretriz interpretativa. O fato de a elaboração do projeto executivo compor uma obrigação do encargo que será licitado não atrai, necessariamente, e obrigatoriamente, o tipo técnica e preço ou melhor técnica.

Essa escolha dependerá das circunstâncias concretas envoltas no encargo  (considerado todo o conjunto de obrigações) que será contratado e, dessa forma, da estratégia de seleção mais adequada e apta à escolha da melhor proposta para a Administração.

Lembrando que, na forma do art. 36, §1º, da Lei nº 14.133/21, o “critério de julgamento de que trata o caput deste artigo (técnica e preço) será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de: I – serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; II – serviços majoritariamente dependentes de tecnologia sofisticada e de domínio restrito, conforme atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação; III – bens e serviços especiais de tecnologia da informação e de comunicação; IV – obras e serviços especiais de engenharia; V – objetos que admitam soluções específicas e alternativas e variações de execução, com repercussões significativas e concretamente mensuráveis sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade, quando essas soluções e variações puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, conforme critérios objetivamente definidos no edital de licitação.”

Portanto, para a Zênite, no caso de uma contratação semi-integrada (projeto executivo + execução da obra), ainda que o preço estimado para o projeto executivo seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), não será obrigatória a adoção do tipo técnica e preço ou melhor técnica. A adequada escolha do tipo de licitação – menor preço, técnica e preço ou melhor técnica -, pressupõe estudo das circunstâncias de cada objeto/encargo que será contratado, sopesando riscos, complexidades, variações de tecnologia e de metodologias de execução, grau de intelectualidade, dentre outros.