No pregão, a busca pela proposta
mais vantajosa admite a realização de uma fase de lances, momento no qual os
licitantes têm a oportunidade de reduzir os preços inicialmente indicados em
suas propostas.

O novo Decreto nº 10.024/2019, que
regulamenta a modalidade de licitação pregão em sua forma eletrônica no âmbito
da Administração Pública federal, em seu art. 38, prevê:

Art. 38.  Encerrada a etapa de envio de lances da sessão pública, o pregoeiro deverá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado o melhor preço, para que seja obtida melhor proposta, vedada a negociação em condições diferentes das previstas no edital.

A previsão acima e, também, do antigo Decreto nº 5.450/2005 (art. 24, § 8º) indicam a possibilidade de o pregoeiro negociar com a licitante classificada em primeiro lugar, ao final da fase de lances, com o objetivo de obter preço ainda mais vantajoso do que aquele até então oferecido.

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Conforme indica o próprio texto normativo, a intenção de obter proposta de preço ainda melhor por meio da negociação não autoriza o pregoeiro a fazer concessões que determinem “condições diferentes daquelas previstas no edital”.

Com isso, reduz-se bastante a
capacidade de o pregoeiro obter, por meio da negociação, uma redução expressiva
do valor cotado ao final da fase de lances, especialmente nos casos em que o
valor da proposta mais bem classificada atende ao critério de aceitabilidade
previsto no instrumento convocatório. Nesses casos, a impossibilidade de o
pregoeiro negociar condições diferentes daquelas previstas no edital faz com
que não restem muitos argumentos para convencer a licitante de reduzir ainda
mais seu preço.

Não obstante essa condição, o TCU
vem consolidando sua jurisprudência no sentido de ser um dever do pregoeiro
intentar negociação ao final da fase de lances.

No Acórdão nº 694/2014 – Plenário, por exemplo, o Min. Relator fez constar de seu voto que, apesar “de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro ‘poderá’ encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração”. Segundo o raciocínio adotado,

uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público. (TCU, Acórdão nº 694/2014, Plenário.)

Das decisões do TCU pode extrair-se, por exemplo, determinação corroborando o dever de intentar negociação, conforme se verifica nos termos do Acórdão nº 2.314/2008 – Plenário:

9.3. determinar à […] que, quando da realização de aquisições à conta de recursos federais:

[…]

9.3.2. intente, sempre que possível, junto ao contratado, ainda que nos casos dispensa ou inexigibilidade de licitação, negociação com vistas à obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração, conforme o art. 3º da Lei nº 8.666, de 1993; (TCU, Acórdão nº 2.314/2008, Plenário.) (Grifamos.)

O precedente, apesar de não tratar
de situação exatamente análoga à indagada, contém determinação genérica,
aparentemente aplicável a quaisquer contratações, precedidas ou não de
licitação, independentemente da modalidade utilizada. Por conta disso,
entende-se que a tendência verificada na jurisprudência daquela Corte é no
sentido de admitir tal procedimento, mesmo nos certames processados pelas
modalidades da Lei nº 8.666/1993.

Essa conclusão é confirmada no Acórdão nº 1.401/2014, ocasião em que a 2ª Câmara do TCU decidiu ser aplicável, na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a prerrogativa administrativa da negociação em todas as modalidades licitatórias.

Nessa oportunidade, a Corte de
Contas reconheceu que um dos objetivos a serem perseguidos com a realização da
licitação é justamente a seleção da proposta mais vantajosa. Assim, ainda que a
Lei nº 8.666/1993 não traga explicitamente a possibilidade de negociação no
âmbito de uma concorrência, faculdade prevista na Lei do Pregão e no Regime
Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a negociação não deixa de ser
possível.

Saliente-se que, para o TCU, mesmo naqueles casos em que a proposta mais bem classificada atende ao critério definido no instrumento convocatório para sua aceitabilidade, cumpre ao pregoeiro intentar negociação visando à redução do preço. Esse tema havia sido objeto de recomendação feita no Acórdão nº 3.037/2009 – Plenário e foi novamente tratado no Acórdão nº 720/2016 – Plenário, quando a Corte de Contas deu ciência ao órgão jurisdicionado de que,

sobre a ausência de negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta de preços, identificada no Pregão Eletrônico 9/2014, dado que essa providência deve ser tomada mesmo em situação na qual o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário, com vistas à adoção de controles internos que mitiguem a possibilidade de ocorrência de outras situações semelhantes; (TCU, Acórdão nº 720/2016, Plenário.) (Grifamos.)

Contudo, no caso de o licitante
mais bem classificado não aceitar reduzir ainda mais seu preço, desde que o
valor por ele proposto atenda ao critério para sua aceitação definido no
instrumento convocatório (preço máximo), não será possível a Administração
desclassificar sua proposta ou mesmo passar a negociar com o segundo colocado.
Nessa hipótese, não consideramos razoável, igualmente, revogar a licitação.

Diante dessas razões, concluímos
que, qualquer que seja a modalidade de licitação ou o procedimento de
contratação (licitação ou contratação direta), entende-se possível a
Administração intentar negociação com o licitante mais bem classificado, de
modo a perseguir a obtenção de preço ainda mais vantajoso. Disso decorre que,
mesmo nas modalidades previstas na Lei nº 8.666/1993, que não prevê expressamente
a negociação como etapa do procedimento licitatório, os princípios da
indisponibilidade do interesse público e da economicidade, bem como a própria
finalidade da licitação (busca da proposta mais vantajosa) autorizam esse
procedimento.

Nota: O material acima foi originalmente
publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção
Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta
que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública.
Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.