De plano, afasta-se a aplicação da previsão contida no art. 24, inc. VIII, da Lei nº 8.666/93 para viabilizar a contratação direta por dispensa de licitação com o objetivo de prestar serviço público de saneamento.

Isso porque, de acordo com o art. 175 da Constituição Federal, “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

O texto constitucional não deixa dúvida. Ao decidir por delegar a prestação de serviços públicos por concessão ou permissão para terceiros, o Poder Público deverá fazê-lo sempre mediante licitação.

Assim, na medida em que toda a ordem jurídica deve ser aplicada de modo compatível e de acordo com as disposições constitucionais, dada a hierarquia normativa superior da Carta Magna, tendo o legislador constituinte previsto que a delegação da prestação de serviços públicos por concessão ou permissão para terceiros, deverá ocorrer sempre por meio de licitação, não se admite, nesse caso, o afastamento do procedimento licitatório com base nas hipóteses do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

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Não por outra razão, o Supremo Tribunal Federal vem condenando a fuga ao dever de preceder as concessão e permissões de serviços públicos da realização do devido procedimento licitatório:

Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade de artigos de lei municipal. Normas que determinam prorrogação automática de permissões e autorizações em vigor, pelos períodos que especifica. (…) Prorrogações que efetivamente vulneram os princípios da legalidade e da moralidade, por dispensarem certames licitatórios previamente à outorga do direito de exploração de serviços públicos. (STF, RE nº 422.591, Rel. Min. Dias Toffoli, j. em 01.12.2010, DJE de 11.03.2011.)

Exploração de transporte urbano, por meio de linha de ônibus. Necessidade de prévia licitação para autorizá-la, quer sob a forma de permissão, quer sob a de concessão. Recurso extraordinário provido por contrariedade do art. 175 da CF. (STF, RE nº 140.989, Rel. Min. Octavio Gallotti, j. em 16.03.1993, DJ de 27.08.1993.) No mesmo sentido: AI nº 792.149‑AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. em 19.10.2010, DJE de 16.11.2010; AI nº 637.782‑ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 30.09.2008, DJE de 21.11.2008; AC nº 1.066‑AgR, Rel. Min. Ayres Britto, j. em 15.05.2007, DJ de 28.09.2007.

O dever de preceder a formação do contrato de concessão de serviço público também está previsto no art. 14 da Lei nº 8.987/95:

Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório. (Grifamos.)

No mesmo sentido é o disposto no art. 38 do Decreto nº 7.217/10, que regulamenta a Lei nº 11.445/07:

Art. 38. O titular poderá prestar os serviços de saneamento básico:

(…)

II – de forma contratada:

a) indiretamente, mediante concessão ou permissão, sempre precedida de licitação na modalidade concorrência pública, no regime da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; ou (Grifamos.)

Dessa feita, ao pretender a execução de serviços públicos de saneamento básico, mediante a celebração de contratos de concessão ou permissão caberá ao Poder Público concedente observar as disposições da Lei nº 11.445/07, bem como instaurar o devido procedimento licitatório, em atenção ao disposto no art. 175 da Constituição Federal, na Lei nº 8.666/93 e na Lei nº 8.987/95.

Desse modo, tendo em vista a previsão contida no art. 175 da Constituição Federal, na Lei nº 8.987/95 e na Lei nº 8.666/93, entende-se que a celebração de contratos de concessão ou a permissão de serviço público de saneamento básico deve ser precedida de instauração do devido procedimento licitatório, não comportando contratação direta por dispensa de licitação com base em qualquer hipótese entre aquelas previstas nos incisos do art. 24 da Lei nº 8.666/93.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.