DIRETO AO PONTO

(…) concluímos ser possível, conforme prevê o art. 65, inciso II, “b” da Lei nº 8.666/1993, alterar o regime de execução da obra durante a vigência contratual, devendo-se, para tanto, demonstrar o preenchimento dos requisitos (…), em especial a superveniência de fatos que afetaram a demanda administrativa, tornando tecnicamente inaplicável ou mesmo inconveniente e inoportuno o regime de execução inicialmente definido e que a sua alteração constitui solução adequada para viabilizar o melhor atendimento do interesse público envolto na contratação. E, nesse caso, é imprescindível que a alteração do regime de execução seja realizada de modo excepcional, além de conduzida com muita cautela, especialmente em razão das repercussões na formação do preço.

FUNDAMENTAÇÃO

A respeito das alterações contratuais, a Lei nº 8.666/1993 prevê o seguinte:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

(…)

II – por acordo das partes:

(…)

b) quando necessária a modificação do regime de execuçãoda obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; (Destacamos.)

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Contudo, a alteração do regime de execução na Lei nº 8.666/1993 não compreende uma prerrogativa da Administração, que pode ser exercida unilateralmente. Para que seja possível aditar o contrato nesse sentido, a Administração deverá obter a anuência do particular contratado, além de demonstrar que a alteração se faz necessária “em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários”.

Diante disso, parte-se da premissa de que a Administração contratante adotou regime de execução compatível com as condições que podia inferir no momento do planejamento da contratação, razão pela qual, ao pretender alterar o contrato para modificar o regime de execução, exige-se demonstrar nos autos do processo de contratação que, depois de celebrada a contratação, com base em aspectos e razões técnicas (que devem ser devidamente comprovados), verificou-se a inaplicabilidade do regime e termos contratuais originários.

Muito embora a definição do regime de execução dos contratos compreenda um fator importante na delineação do cenário de disputa nas licitações, impactando na formulação das propostas, tem-se que fatos supervenientes podem justificar a modificação dessa condição contratual, sem que essa providência represente ofensa aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, competitividade e da isonomia. Não por outro motivo, o já citado art. 65, II, “b”, da Lei de Licitações autoriza modificação dessa natureza.

Apesar de a Lei nº 8.666/1993 admitir a alteração em xeque, é indispensável que a Administração suscite a manifestação da área técnica acerca da imprescindibilidade dessa modificação no curso da execução e ateste a ausência de qualquer prejuízo para a contratante.

Em outras palavras, a alteração do regime de execução definido para o contrato deve ser realizada em caráter excepcional e conduzida com muita cautela, em vista das repercussões na formação do preço.

Sendo assim, a modificação do regime de execução deve estar acompanhada de ampla motivação a respeito das condições que serão estabelecidas. E cumpre garantir que a vantajosidade da oferta obtida na licitação seja preservada, ainda que alterado o regime de execução, mantendo-se o negócio vantajoso.