De há muito, a jurisprudência do TCU orienta-se no sentido de exigir prévia e expressa autorização da Administração, veiculada por previsão em edital e em contrato, para que o contratado possa subcontratar parte do objeto contratual. Tal entendimento decorre de interpretação conjunta dada aos artigos 72 e 78, VI os quais prescrevem o seguinte:

Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

(…)

VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

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Dos artigos transcritos, extrai-se a possibilidade de se subcontratar (art. 72) ao mesmo tempo em que se verifica, como consequência da subcontratação não prevista em edital e contrato, a rescisão contratual (art. 78, VI).

À luz das prescrições legislativas citadas, a Corte de Contas vem considerando ilegal a subcontratação não prevista no instrumento convocatório e contratual. Nesse sentido, veja-se, exemplificativamente, o Acórdão nº 1014, proferido ainda do ano de 2005:

“nos ensinamentos de Jessé Torres Pereira Junior (in Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, Editora Renova, 2002, p. 694.) “(…) poderá subcontratar se for em parte e desde que tal possibilidade houvesse sido prevista no ato convocatório e no contrato, vedada a inclusão, em regulamento, de autorização genérica para subcontratar, uma vez que a subcontratação terá de ser expressamente admitida em cada contrato, inclusive com a fixação de limite condizente com o objeto deste.” (grifei) Assim, deve-se observar a previsão de subcontratação no instrumento convocatório do certame licitatório e no contrato celebrado com a empresa, nos termos dos arts. 78, IV, combinado com o art. 72, todos da Lei nº 8.666/1993.” (TCU, Acórdão nº 1014/2005, Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler, j. em 20.07.2005.)

Para além dos preceitos normativos já mencionados, a necessidade de previsão da subcontratação em edital e contrato pode ser justificada também pelo fato de que é atribuição da Administração, na fase de planejamento, identificar a conveniência de se subcontratar, tendo em vista a ampliação do caráter competitivo da disputa e a consequente potencialização da economicidade. Trata-se, pois, de análise de competência da Administração, daí porque a necessidade de autorização prévia quanto à possibilidade de subcontratação.

A regra é, portanto, que a subcontratação esteja autorizada no edital e no contrato, sob pena de conduzir à rescisão do contrato, na forma do art. 76, IV da Lei nº 8.666/93. Ocorre que,  como toda regra, esta também admite exceção. Cogita-se aqui a superveniência de situação excepcional, na fase contratual, que possa justificar a subcontratação, ainda que não prevista nos instrumentos convocatório e contratual. Tal hipótese foi objeto de análise doutrinária, sendo pertinente registrar posicionamento que adota com premissa o caráter não absoluto das vedações legais:

“No caso da cessão parcial, a concordância deve ser realizada, como regra, na fase de planejamento e deve constar no edital, mas é possível, de forma excepcional, que ela seja concedida na fase contratual, mesmo não prevista em edital. Nesse último caso, deve haver situação relevante que justifique tal possibilidade. (…) Ressalta-se que não se deve concluir que a cessão parcial (subcontratação) não autorizada no edital e a cessão total estão absolutamente proibidas. É preciso dizer, no entanto, que a admissão da subcontratação não prevista no edital e da cessão total são possibilidades que dependerão de condições especiais. Simplesmente considerar a proibição como algo absoluto não parece ser a melhor solução jurídica.”[1]

Atendo-se à questão da subcontratação (cessão parcial), o TCU exarou, recentemente, decisão admitindo que, em situações excepcionais, resultantes de fatos supervenientes, nas quais a subcontratação afigure-se essencial à preservação da execução do contrato, tal procedimento poderá ocorrer, ainda que não prevista no instrumento convocatório ou no contrato. Nesse sentido, excerto da decisão:

“Ante o exposto, é de se concluir que a orientação emanada do Acórdão nº 5.532/2010 – 1ª Câmara, invocado pela Secex-MG em sua instrução, no sentido de que a subcontratação parcial de serviços contratados “não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos” deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, “a uma conveniência da administração”. 15. Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado.16. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avençada.” (Acórdão nº 3.378/2012-Plenário, rel. Min. José Jorge, j. em 05.12.2012.)[2]

A decisão, conquanto haja enfatizado a excepcionalidade de subcontratação não prevista em edital e em contrato, é precedente relevante no sentido de reconhecer o pleno atendimento da necessidade como finalidade precípua da contratação, a ser considerado de forma preponderante tanto na tomada de decisões pela Administração quanto na apreciação destas pelos órgãos de controle.