Um tema sempre espinhoso em direito administrativo é definir competências normativas. Isto se faz especialmente difícil quando estão em jogo as competências administrativas ordinárias (que se reconhecem às pessoas políticas para organizarem seus assuntos internos) com as regras de contratação, que se sujeitam a um mínimo de homogeneidade federativa.

Em regra, a gestão de bens públicos é atribuída a cada pessoa política. É intuitivo que as condições para o uso do passeio das calçadas por bares e assemelhados deva ser feita a partir de critérios definidos por cada município.

O imbróglio surge quando precisa se definir o marco normativo relativo à transferência estável de atributos do domínio público para particulares. Nesses casos, o instrumento a ser utilizado repele a precariedade e assume natureza contratual. E aí se passa a ter a necessidade de regras minimamente estáveis quanto ao tema.

Esse estado de coisas leva a uma indefinição acerca do regime normativo aplicável às chamadas concessões de uso de bem público. Por amor ao didatismo, a “concessão de uso de bem público é o contrato pelo qual a Administração Pública transfere ao particular a possibilidade de exploração econômica de um bem público¹” e que ela difere da concessão de serviços públicos regida pela Lei nº 8.987/1995^2-3. Ou seja, cuida-se de definir quais as regras que são aplicáveis quando se pretende transferir o uso ou gozo de um bem público a um particular, que terá direito de explorá-lo por prazo certo.

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Quanto ao ponto, o antigo marco geral das licitações e contratações da Administração Pública não trazia regras expressas sobre como licitar e contratar concessões de uso⁴. Apesar disso, houve quem defendesse não só o emprego da Lei nº 8.666/1993 para formaliza-las⁵ mas também a utilização do pregão para licitá-las (especificamente com base no Acórdão nº 2.844-40/2010 do Plenário do Tribunal de Contas da União)⁶.

Ainda entre os que defendiam a utilização da Lei nº 8.666/1993 para licitar e contratar concessões de uso, cumpre destacar que era defendida a inaplicabilidade da limitação da duração dos contratos administrativos em geral^7-8 às concessões de uso (afinal elas não implicam pagamentos da Administração ao particular).

Pois bem, além disso, diga-se que, seja quando da vigência da Lei nº 8.666/1993, seja já a partir da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, que não só era defendida a aplicação da Lei nº 8.987/1995 às concessões de uso⁹ como tal emprego se tornou frequente por parte da Administração Pública¹⁰. Com efeito, a ausência de um marco legal específico levou à aplicação da legislação geral sobre licitações e contratos à matéria (mesmo diante de suas evidentes incompletudes).

Todavia, a partir da edição da Lei nº 14.133/2021, em manifesta diferença com relação à Lei nº 8.666/1993, a Nova Lei Geral de Licitações e Contratos (NLGLC) expressamente afirmou que seus ditames se aplicam às concessões de uso de bens públicos (art. 2º, IV), sem, todavia, disciplinar tal aplicação de forma mais detalhada e pormenorizada (como o fez com a concessão de direito real de uso em seu art. 76). Ou seja, se resolveu uma das questões (regência normativa), mas não a ausência de um marco legal estável sobre o tema.

Assim, por força do seu art. 2º, IV, a Lei nº 14.133/2021 deve ser aplicada para licitar e contratar concessões de uso¹¹.

Entretanto, cabe o alerta de Diogo de Figueiredo Moreira Neto de que a concessão de uso, a rigor, precisa estar prevista na respectiva lei reguladora local dos bens públicos da pessoa jurídica de direito público titular do domínio¹². É ali que os temas próprios devem ser tratados, especialmente porque a competência da União no caso se restringe a edição de normas locais. Alerta este reforçado por Ivan Barbosa Rigolin¹³, que lembra do que foi decidido pelo STF na ADI nº 927-3-RS.

Todavia, sem invalidar o entendimento dos dois autores acima mencionados, é necessário destacar que não é incomum a inexistência de normas locais sobre concessões de uso de bens públicos.

Nesses casos, se faz necessário invocar o art. 2º, IV, a Lei nº 14.133/2021 para fazer incidir a NLGLC nas concessões de uso. Cabendo ao intérprete suprir essas lacunas mediante os expedientes próprios para tanto (em especial a analogia). Inclusive quando uma determinada concessão de uso tiver características que a aproximem de uma concessão comum, bom, aí, nesses casos, aplica-se a Lei nº 8.987/1995 em caráter subsidiário.

Assim, verificamos dois cenários perigosos: a ausência de lei local sobre concessões de uso de bens públicos e a modelagem de concessões de uso que trate a Lei nº 8.987/1995 como a norma de regência e a Lei nº 14.133/2021 como subsidiária.

Mas, para não terminar com mais dúvidas do que começamos: como é possível responder à pergunta do título?

Bom, tentemos da seguinte forma: para licitar e contratar concessões de uso, primeiramente busca-se a disciplina contida na legislação local, em sua inexistência, aplica-se o disposto na Lei 14.133/2021, devendo a Lei 8.987/1995 ser aplicada apenas em caráter subsidiário. É pouco, mas é o melhor que se consegue ante a ausência de normas próprias sobre o assunto de caráter nacional.

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