A Lei nº 13.303/2016 não prevê os procedimentos que precedem a aplicação de sanções administrativas, apenas determina seja garantida a defesa prévia (art. 83).

Essa ausência de disciplina legal atribui a cada empresa estatal competência para regulamentar o tema, conforme previsto no art. 40, inc. VIII, e será por aí que as dúvidas e conflitos relativos à aplicação de sanções serão esclarecidos, sempre em harmonia com o regime jurídico e seus princípios.

A advertência, conforme entendimento doutrinário, não constitui uma penalidade propriamente dita, mas um aviso emitido pelo fiscal no exercício de sua atribuição, quando as falhas de execução não forem relevantes nem resultarem em prejuízo à Administração. Sendo assim, é possível cogitar que o próprio fiscal do contrato advirta o contratado para que este corrija os vícios ou para que não volte a cometê-los.

É importante garantir a ciência do contratado, já que ele pode decidir contestar a advertência. Nesse caso, cumprirá abrir prazo para apresentação de razões, que serão encaminhadas ao fiscal, com posterior manifestação da autoridade responsável pela contratação, tão somente para confirmar ou retirar a advertência. De toda forma, por envolver um procedimento simplificado, que visa ratificar ou retirar determinado registro de falha, não se mostra necessário todo o trâmite burocrático e detalhado do processo administrativo, no que se inclui o direito recursal.

Assim, há a possibilidade de adotar o seguinte trâmite para a aplicação da advertência:

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1) Tão logo verificada a falha, o fiscal ou gestor apresenta notificação dando ciência de que, na terceira reincidência, por exemplo, será aberto processo administrativo para, resguardados o exercício do contraditório e da ampla defesa prévios, bem como o direito recursal a posteriori, aplicar a multa “X” (ou que será ponderada a sanção de suspensão, por exemplo). Deve ser informado que a notificação poderá ser aceita ou contestada.

2) Diante da ciência da notificação, a advertência será registrada nos autos do processo da contratação e no registro cadastral da empresa estatal contratante.

3) Se o particular manifestar a intenção de contestá-la, deve-se abrir prazo para a apresentação de razões; cinco dias úteis, por exemplo.

4) As razões de contestação da advertência serão encaminhadas ao fiscal ou gestor, conforme o caso, com posterior manifestação da autoridade responsável pela contratação, tão somente para confirmar ou retirar a advertência.

5) Se retirada a advertência, deve-se proceder à anotação nos autos do processo da contratação. Caso confirmada, será chancelada nos autos pertinentes e registrada no registro cadastral da contratante.

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