Nesse momento, chamaremos a atenção para outros dois pontos do artigo 2º da Lei, expressos nos §§ 1º e 2º. Trata-se da análise de quais serviços podem ser incluídos nos contratos derivados da Lei nº 12.232/10, desde que como atividades complementares, e, ainda, de delimitar quais serviços não podem ser contratados pela Administração junto a agências de publicidade. Vejamos:

§ 1º Nas contratações de serviços de publicidade, poderão ser incluídos como atividades complementares os serviços especializados pertinentes:

I – ao planejamento e à execução de pesquisas e de outros instrumentos de avaliação e de geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3^o desta Lei;

II – à produção e à execução técnica das peças e projetos publicitários criados;

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III – à criação e ao desenvolvimento de formas inovadoras de comunicação publicitária, em consonância com novas tecnologias, visando à expansão dos efeitos das mensagens e das ações publicitárias.

(grifo nosso)

§ 2^o Os contratos de serviços de publicidade terão por objeto somente as atividades previstas no caput e no § 1^o deste artigo, vedada a inclusão de quaisquer outras atividades, em especial as de assessoria de imprensa, comunicação e relações públicas ou as que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza, as quais serão contratadas por meio de procedimentos licitatórios próprios, respeitado o disposto na legislação em vigor.

(grifo nosso)

Verifica-se que o legislador preocupou-se em delimitar ao máximo a abrangência das contratações, prevendo, de antemão, quais serviços porventura seriam ser necessários à complementação das atividades publicitárias, autorizando, desse modo, a contratação de tais serviços como complementares. Mas note-se, os serviços descritos no § 1º do art. 2º somente poderão fazer parte de um contrato de serviço de publicidade para complementar as atividades. Não é possível realizar licitação para contratação exclusiva dos serviços dispostos nesse § 1º, explicitado acima. Sobre o tema, comenta Carlos Pinto Coelho MOTTA que “todas as atividades arroladas, tanto as substantivas quanto as complementares, são interdependentes e formam um bloco homogêneo, autorizando-se, portanto, sua inclusão no objeto de um único certame.” Entretanto, observa o mesmo autor que “as atividades complementares não necessitam ser realizadas diretamente pela agência, mas, nos termos do art. 14 da lei em análise, poderão ser fornecidas por pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo órgão/entidade contratante, em um processo semelhante ao que a LNL (art. 78, VI) contempla como subcontratação parcial com anuência da Administração. (MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Divulgação Institucional e Contratação de Serviços de publicidade – Legislação Comentada”. Belo Horizonte: Fórum. 2010. p. 78-79).

No que toca aos serviços de pesquisa, que podem ser contratados como atividades complementares (art. 2, § 1º, inciso I), importa observar que a abrangência de tais pesquisas está delimitada pelo teor do art. 3º da Lei nº 12.232/10. Conforme o dispositivo, as pesquisas e avaliações devem ter a finalidade específica de aferir o desenvolvimento estratégico, a criação e a veiculação e de possibilitar a mensuração dos resultados das campanhas publicitárias realizadas em decorrência da execução do contrato. Ademais, o parágrafo único do artigo veda a inclusão nas pesquisas e avaliações de matéria estranha ou que não guarde pertinência temática com a ação publicitária ou com o objeto do contrato de prestação de serviços de publicidade. Percebe-se, portanto, mais uma vez, a preocupação do legislador em delimitar e definir ao máximo a abrangência dos contratos decorrentes das licitações albergadas por essa Lei.

Tal preocupação, em termos, é um tanto esclarecida pelo teor do § 2º do art. 2º, que veio para vedar, de vez, a celebração dos chamados contratos “guarda-chuva”. Nessa seara, não bastasse o legislador ser bastante específico na conceituação dos serviços de publicidade que poderiam ser contratados na vigência da Lei nº 12.232/10, destinou dispositivo específico para reforçar que serviços distintos dos ali previstos não podem ser objeto de contratos de publicidade e, ademais, citou exemplos de serviços que não são albergados pela legislação em voga, não deixando qualquer lastro de dúvida.

Nesse sentido, vislumbra-se que somente podem ser contratados como serviços de publicidade aqueles arrolados no art. 2º, caput e § 1º, e que estão afastados de tais contratos, definitivamente, os serviços de assessoria de imprensa, de comunicação e de relações públicas ou atividades que tenham por finalidade a realização de eventos festivos de qualquer natureza.

A vedação contida nesse dispositivo sinaliza que a legislação vedou que a Administração licitasse objetos tecnicamente distintos em uma única licitação. Tal entendimento, em verdade, há muito já vinha sendo orientado pelo Tribunal de Contas da União, que, desde a emblemática Decisão nº 650/1997, vinha orientando no sentido de que a Administração deveria abster-se de promover licitação e contrato com objetos múltiplos, concernente a serviços de naturezas diversas tais como assessoramento, criação de anúncios e pesquisa de opinião. De tal orientação deduz-se que sempre diante de serviços de naturezas diversas, como assessoramento, criação de anúncios, pesquisa de opinião, entre outros, as licitações devem ser segregadas.

O próprio TCU, através do Acórdão nº 814/2007 – Plenário, esclarece que o embasamento da decisão retro mencionada, embora não explícito, encontra respaldo no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93, que dispõem que obras, serviços e compras efetuadas pela administração devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala [1].

Além do aspecto econômico, competitivo e eficiente da determinação legal, não podemos deixar de falar na questão ética. É sabido que alguns contratos com agências de publicidade, que pretensamente tinham por objeto serviços de publicidade, extrapolavam e muito tais serviços, abrigando em sua essência atividades alheias. Inclusive, essa vedação tem sido bastante comentada pelos profissionais da área de publicidade e, também, pelos juristas que já se dedicaram a estudar o tema, no sentido de que tal dispositivo veio para selar de vez a vedação aos chamados “contratos guarda-chuva”, pois a nova lei proíbe que na execução dos contratos de publicidade sejam incluídas atividades estranhas à publicidade propriamente dita.

Note-se que ao vedar a inclusão de atividade díspar, bem como ao exigir a certificação do CENP para as agências participantes, a legislação afastou a possibilidade da celebração dos contratos guarda-chuva, que abrigavam atividades de publicidade em conjunto com inúmeras outras atividades alheias, prestadas, supostamente, por intermédio de uma agência.

E, aqui, mais uma vez, evidencia-se a atividade regulamentadora do CENP, pois a vedação contida no art. 2º, § 2º é reforçada e garantida pela exigência contida no art. 4º, que é a certificação de qualificação técnica necessariamente emitida pelo CENP. Tal assertiva se justifica porque o CENP não certifica agências que tenham em seu objeto social os serviços de marketing político, produção de peças publicitárias ou equivalentes, relações públicas, assessoria de imprensa e de comunicação. Além disso, o CENP também não certifica como agência full service empresa que tenham como objeto social a promoção, eventos, marketing direto e mídia interativa, as quais apenas podem obter certificado de agências especializadas.

Como é possível perceber, as conceituações trazidas pela lei, a disciplina restritiva dos serviços que podem ser contratados pelo procedimento instituído pela Lei nº 12.232/10, bem como as vedações e exigências exaustivamente taxadas no texto legal, não deixam dúvidas acerca da abrangência dos contratos de serviços de publicidade. Assim, não obstante eventuais problemas que possam surgir na prática administrativa, a legislação é clara quanto aos limites impostos na contratação dos referidos serviços.

[1] Marçal JUSTEN FILHO afirma que a regra posta no art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 “retrata a vontade do legislador de ampliar a competitividade e o universo de possíveis interessados. O fracionamento conduz à licitação e contratação de objetos de menor dimensão quantitativa, qualitativa e econômica. Isso aumenta o número de pessoas em condições de disputar a contratação, inclusive pela redução dos requisitos de habilitação (que serão proporcionados à dimensão dos lotes). Trata-se não apenas de realizar o princípio da isonomia, mas da própria eficiência. A competição produz redução de preços e se supõe que a Administração desembolsará menos, em montantes globais, através da realização de uma multiplicidade de contratos de valor inferior do que pela pactuação de contratação única. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética. 12ª ed. 2008. p. 259).