As recentes decisões do TCU não
tratam da definição de prazo prescricional para que a Administração aplique
sanções administrativas aos licitantes e contratados, mas sim do
estabelecimento de prazo prescricional para o exercício da pretensão
punitiva pelo próprio Tribunal de Contas da União em face
daqueles que se subordinam à sua competência.

Nesse sentido, cita-se, por exemplo, o recente entendimento firmado no incidente de uniformização de jurisprudência relativo à prescrição da pretensão punitiva, resultando no Acórdão nº 1.441/2016 – Plenário.

Nessa ocasião, ficou decidido que a pretensão punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, ou seja, a prescrição ocorre em 10 anos quando a lei não lhe haja fixado prazo menor, contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil.

A razão para aplicação desse prazo
prescricional decorre do fato de o poder sancionador do TCU no exercício do
controle externo derivar da Lei nº 8.443/1992,
com fundamento no art.
71 da Constituição Federal.

Ocorre que nem a Lei nº 8.443/1992
e tampouco a Constituição Federal definem prazo prescricional para o exercício
desse poder punitivo. Daí por que o TCU concluiu pela aplicabilidade do
disposto no art. 205 do Código Civil, segundo o qual “a prescrição ocorre em
dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor”.

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Contudo, em se tratando da
aplicação de sanções administrativas em face da violação de preceitos nas
licitações e nos contratos, entende esta Consultoria que os órgãos e as
entidades da Administração Pública federal direta e indireta se submetem à
disciplina fixada por legislação própria, no caso, a Lei nº 9.873/1999:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. (Grifamos.)

Ainda que a matéria possa comportar
discussão, compreende-se que, ao fazer menção ao “exercício do poder de
polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor”, a Lei nº
9.873/1999 alcançou, inclusive, as infrações à Lei nº 8.666/1993, à Lei nº
10.520/2002 e às demais normas sobre licitações e contratos.

Reforça essa conclusão a previsão
contida no art. 5º da lei em exame, segundo a qual “o disposto nesta Lei não se
aplica às infrações de natureza funcional e aos processos e procedimentos de
natureza tributária”, ou seja, o legislador não excluiu da incidência dessa lei
as infrações de natureza licitatória e contratual.

Sobre o prazo prescricional em
questão, cita-se lição de Hely Lopes Meirelles:

A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais […], pois é restrita à atividade interna da Administração e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que ‘a regra é a prescritividade’. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para a cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei nº 8.112/90, art. 142). (MEIRELLES, 1996, p. 589.) (Grifamos.)

Com base no exposto, para a
Consultoria Zênite, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal
direta e indireta se submetem à disciplina fixada por legislação própria, no
caso, a Lei nº 9.873/1999, ou seja, “prescreve em cinco anos a ação punitiva da
Administração Pública Federal, direta e indireta”. Já os demais órgãos e
entidades, com base na orientação firmada no âmbito do Supremo Tribunal
Federal, podem aplicar, por analogia, essa mesma disciplina.

REFERÊNCIA

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1996.

Nota: O material acima foi originalmente
publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção
Perguntas e Respostas, e está disponível no Zênite Fácil, ferramenta
que reúne todo o conteúdo produzido pela Zênite sobre contratação pública.
Acesse www.zenite.com.br e conheça essa e outras Soluções Zênite.