O dever de licitar instituído pelo art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal deve ser observado sempre que seja possível estabelecer um procedimento competitivo baseado em critérios objetivos, pertinentes e capazes de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa para a satisfação da necessidade administrativa.

Quando isso não for possível, impõe-se reconhecer a inviabilidade de competição. Não pela necessária ausência de uma pluralidade de possíveis competidores, mas pela falta de condições de proceder ao julgamento objetivo de suas propostas.

Exatamente nesse sentido, Ricardo Alexandre Sampaio explica a inaplicabilidade de licitação para a contratação de cursos in company:

“Ora, na situação em exame, em que pese diversos particulares possam atender a demanda da Administração, ministrando cursos in company para capacitação dos servidores, não se visualiza a possibilidade de estabelecer qualquer critério objetivo para análise, comparação e julgamento de suas propostas, uma vez que a execução desse objeto de modo a atender plenamente a demanda da Administração pressupõe o emprego de atributos e qualificações subjetivas, tais como didática, oratória, experiência, conhecimento, imaginação, entre outros.

Sendo o objeto da contratação a contratação de cursos in company para capacitação dos servidores, quais seriam os critérios objetivos capazes de assegurar que o licitante vencedor da licitação possui didática, oratória, experiência, conhecimento, imaginação, entre outros atributos pessoais, mínimos indispensáveis, para garantir o atendimento da necessidade da Administração?

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A impossibilidade de se estabelecer no edital, de modo objetivo e pautado em condições usuais de mercado, padrões de desempenho e qualidade mínimos a serem atendidos pelos interessados e que sejam capazes de assegurar a satisfação da demanda administrativa é que inviabiliza a adoção do pregão.

Mais do que isso, a falta de critérios objetivos impede o processamento de processo competitivo pautado em condições isonômicas, logo inviabiliza a própria realização de licitação para contratação do objeto em questão.” (SAMPAIO, Ricardo Alexandre. Inaplicabilidade do pregão à contratação de cursos in company para capacitação de servidores. Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 242, p. 361-366, abr. 2014)

Reconhecida a falta de critérios objetivos capazes de assegurar a escorreita satisfação da necessidade administrativa e viabilizar o julgamento isonômico das propostas, em se tratando da contratação de serviço técnico especializado, de natureza singular, como parece ser o caso das contratações de cursos in company, cumpre celebrar a contratação com base no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

(…)

II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

O autor citado esclarece a incidência desse dispositivo ao caso, explicando que:

“Em situação que não evidencia condição de homogeneidade ou equivalência entre as propostas, dada a impossibilidade de se fixar critérios objetivos e pertinentes capazes de assegurar a plena satisfação da Administração, cumpre à Administração reduzir o risco de frustração da demanda administrativa por meio da contratação de um profissional ou empresa no qual deposite confiança de ser capaz de bem lhe atender. E, no caso, ninguém mais capaz do que o notório especialista.” (Idem)

Essa tem sido a orientação adotada pelo TCU há um bom tempo, conforme se infere da Decisão nº 439/1998 – Plenário, na qual a Corte de Contas decidiu:

(…) considerar que as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II do art. 25, combinado com o inciso VI do art. 13 da Lei nº 8.666/93;

Em vista do exposto, dada a falta de critérios objetivos para a realização do julgamento objetivo das propostas, tanto a contratação de cursos in company quanto a inscrição dos servidores em seminários e eventos abertos podem ser feitas com base no art. 25, inc. II, da Lei nº 8.666/93, conforme devidamente reconhecido pelo TCU.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 244, p. 623, jun. 2014, seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e a Web Zênite Licitações e Contratos tratam mensalmente na seção Perguntas e Respostas das dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.