Não raras vezes, chegam questionamentos sobre a possibilidade de, após a fase de lances em pregão eletrônico, convocar todos os licitantes para que apresentem ao mesmo tempo suas propostas e documentos de habilitação. Tal medida teria como principal argumento a celeridade do certame, uma vez que, no caso de desclassificação/inabilitação do primeiro colocado, o pregoeiro já teria em mãos a documentação do segundo colocado, e assim sucessivamente.

Pois bem, no que tange ao procedimento após a etapa de lances, em pregão eletrônico, o art. 25, § 5º, do Decreto nº 5.450/05, estabelece que:

“Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.

(…)

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§5º Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a proposta subseqüente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao edital.”[1]

Do caput verifica-se que, encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da proposta classificada em 1º lugar. Em sendo aceitável, examinará os documentos de habilitação do particular respectivo.

Agora, de acordo com o §5º, se o licitante classificado em 1º lugar for desclassificado ou inabilitado, a Administração deverá proceder à análise das ofertas subsequentes e a respectiva qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, até a apuração de uma que atenda o edital.[2]

Nesse sentido, ao comentar sobre o §5º, do art. 25 do Decreto nº 5.450/05, Joel de Menezes Niebuhr ensina que:

“(…) se a proposta de menor preço for desclassificada, o pregoeiro deve tomar em conta a proposta com o segundo menor preço, passando a analisar a aceitabilidade dela. E assim deve proceder, de modo sucessivo, de acordo com a ordem de classificação, até encontrar proposta que seja aceitável. (…) Se o licitante autor da proposta de menor preço não apresenta os documentos devidos ou apresenta documentos irregulares, impõe-se, por via de consequência, a inabilitação dele. Nessa situação, aplica-se o §5º do Decreto nº 5.450/02. (…) Isto é, se o autor da proposta de menor preço for inabilitado, o pregoeiro deverá requerer os documentos de habilitação do autor da proposta com segundo menor preço.”[3]

A partir do procedimento descrito, dessume-se a impossibilidade de a Administração, ao final da etapa de lances, requisitar desde logo documentos de proposta e de habilitação de mais de um licitante.

Sequer o argumento de suposta “celeridade” do procedimento autoriza desvirtuar o procedimento descrito na legislação.

Aliás, no Acórdão nº 558/2010 – Plenário do Tribunal de Contas da União, o Relator Augusto Nardes entendeu como ilegal a prática de chamamento simultâneo de licitantes para apresentação de documentos da habilitação, devendo o pregoeiro respeitar a ordem de classificação. Ainda, chamou essa medida (chamamento simultâneo) de “simples pressa administrativa”.

Veja-se:

“VOTO

(…)

8. Em outra irregularidade anotada nos autos, o pregoeiro requisitou das dez licitantes mais bem classificadas a remessa via fax de suas respectivas propostas e documentação de habilitação. Essa ocorrência gerou dois questionamentos. Primeiro, observou-se que o chamamento simultâneo de licitantes não encontra expressa previsão no edital ou na lei de regência dos pregões eletrônicos (Lei 10.520/2002), nem foi devidamente justificado no processo. Em segundo lugar, consta que, tendo solicitado os documentos de dez empresas, o condutor do certame concedeu apenas uma hora de prazo para a remessa dos documentos, disponibilizando apenas um aparelho para a transmissão. Esse prazo foi depois prorrogado por mais meia hora mas, mesmo assim foi considerado insuficiente pela empresa representante e pela unidade técnica.

9. Quanto ao primeiro aspecto questionado, alegou o responsável que não houve prazo para a ‘execução convencional dos procedimentos licitatórios’, juntando a informação de que o pregão foi realizado em 23/12/2008. Para o segundo questionamento, a alegação foi de que, no total, foi aberto prazo de três horas para o recebimento da documentação, considerando o interregno de tempo que precedeu a prorrogação do período inicial. Tal prazo seria suficiente, no entender do pregoeiro, considerando o tempo de dois minutos por licitante.

(…)

12. O próprio chamamento simultâneo de dez empresas, para apresentação da documentação habilitatória, é ato que carece de absoluta fundamentação fática ou legal, e também editalícia. A simples pressa administrativa, que obviamente não cancela as normas e os princípios regedores da licitação pública, não é capaz sequer de explicar a adoção desse procedimento. A menos que se possa licitamente presumir que a imensa maioria dos licitantes de ordinário desatendem as condições de habilitação, o que não é verdade. O normal seria a presunção diametralmente oposta, ou seja, de que as empresas atenderiam aos requisitos. Em face disso, é cristalino que o procedimento mais correto e seguro seria tratar com uma empresa por vez, seguindo a ordem de classificação advinda da fase anterior. Note-se que a suposta premência administrativa estaria albergada, pois o pregoeiro dispunha de todo o período da tarde para processar o certame, sem a turbulência que se pode prever quando se chama uma dezena de empresas simultaneamente.

13. Se do ponto de vista prático e fático não vislumbro uma única razão para a convocação simultânea das dez empresas, também sob a perspectiva legal o ato não encontra qualquer arrimo na legislação de regência do pregão eletrônico. Uma das inovações mais importantes trazidas pela introdução dessa modalidade foi justamente a de permitir o exame concentrado da habilitação na única empresa vencedora do pregão propriamente dito. A meu ver, não há outra leitura possível do que prescreve o inciso XVI do art. 4º da Lei 10.520/2002, segundo o qual “se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.” (Destacamos.)

Diante dessas considerações, em que pese a celeridade seja um valor a ser preservado no âmbito dos pregões eletrônicos, não autoriza que a Administração desconsidere o procedimento descrito em lei. Até por isso, a convocação de uma só vez da documentação de todos os participantes da fase de lances, tendo como fundamento a preservação de suposta “celeridade”, é ilegal.

Aliás, conforme ponderado pelo Min. Rel. Augusto Nardes, essa prática configura mera “pressa administrativa”. Assim, de acordo com o procedimento previsto no art. 25, §5º, do Decreto nº 5.450/05, primeiro deve-se avaliar a proposta e habilitação do primeiro classificado e, apenas ante sua desclassificação ou inabilitação, deve o pregoeiro requisitar a documentação do próximo licitante.