No pregão, a busca pela proposta mais vantajosa admite a realização de uma fase de lances, momento do procedimento no qual os licitantes têm a oportunidade de reduzir os preços inicialmente indicados em suas propostas.

Mas, de acordo com a disciplina do Decreto nº 5.450/05, que regulamenta a modalidade de licitação pregão na sua forma eletrônica no âmbito da Administração Pública federal, fixada no seu art. 24, § 8º,

após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta, observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

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A previsão constante do regulamento federal indica a possibilidade de o pregoeiro intentar negociação com a licitante classificada em primeiro lugar ao final da fase de lances, com o objetivo de obter preço ainda mais vantajoso do que aquele até então oferecido.

Ocorre que, conforme indica o próprio texto normativo, a intenção de obter proposta de preço ainda melhor por meio da negociação não autoriza o pregoeiro a fazer concessões que determinem “condições diferentes daquelas previstas no edital” para o cumprimento do encargo.

Com isso, reduz-se bastante a capacidade de o pregoeiro obter, por meio da negociação, uma redução expressiva do valor cotado ao final da fase de lances, especialmente naqueles casos em que o valor da proposta mais bem classificada atende ao critério de aceitabilidade previsto no instrumento convocatório. Nesses casos, a impossibilidade de o pregoeiro negociar condições diferentes daquelas previstas no edital faz com que não restem muitos argumentos para convencer a licitante de reduzir ainda mais seu preço.

Não obstante essa condição, o Tribunal de Contas da União vem consolidando sua jurisprudência no sentido de ser um dever do pregoeiro intentar negociação ao final da fase de lances.

No Acórdão nº 694/2014 – Plenário, por exemplo, o Min. Relator fez constar de seu Voto que, apesar “de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro ‘poderá’ encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração”. Segundo o raciocínio adotado,

uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público. (Grifamos.)

No Acórdão nº 1.401/2014, foi a vez de a 2ª Câmara do TCU decidir ser aplicável, na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a prerrogativa administrativa da negociação em todas as modalidades licitatórias.

Nessa oportunidade, a Corte de Contas reconheceu que um dos objetivos a serem perseguidos com a realização da licitação é justamente a seleção da proposta mais vantajosa. Assim, ainda que a Lei nº 8.666/93 não traga explicitamente a possibilidade de negociação no âmbito de uma concorrência, faculdade prevista na Lei do Pregão e no Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), a negociação não deixa de ser possível.

Saliente-se, inclusive, que, para o TCU, mesmo naqueles casos em que a proposta mais bem classificada atende ao critério definido no instrumento convocatório para sua aceitabilidade, cumpre ao pregoeiro intentar negociação visando à redução do preço. Esse tema havia sido objeto de recomendação feita no Acórdão nº 3.037/2009 – Plenário e foi novamente tratado no Acórdão nº 720/2016 – Plenário, quando a Corte de Contas deu ciência ao órgão jurisdicionado de que:

(…), sobre a ausência de negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta de preços, identificada no Pregão Eletrônico 9/2014, dado que essa providência deve ser tomada mesmo em situação na qual o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário, com vistas à adoção de controles internos que mitiguem a possibilidade de ocorrência de outras situações semelhantes; (Grifamos.)

Em vista dessas razões, conclui-se que o Tribunal de Contas da União, com base no princípio da indisponibilidade do interesse público e no disposto no art. 24, § 8º, do Decreto nº 5.450/05, vem consolidando seu entendimento no sentido de que é dever, e não mera faculdade, do pregoeiro intentar negociação de preços com o licitante vencedor, mesmo naquelas situações em que o valor da proposta atenda ao critério de aceitabilidade fixado no instrumento convocatório.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Orientação Prática. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.