De início, destaca-se que a aplicação de sanções demanda atenção e respeito aos princípios que regem o exercício da competência sancionatória pela Administração, em especial ao princípio da reserva legal ou tipicidade estrita, segundo o qual não há sanção sem lei anterior que a preveja de maneira clara e precisa. O efeito prático da aplicação dessa condição é o de que as regras que preveem sanções administrativas devem ser interpretadas a partir dos seus termos precisos, não havendo a possibilidade, como regra, de serem avaliadas para além dos limites das suas disposições.

Segundo o Superior Tribunal de Justiça, “em se tratando de aplicação de penalidade, vige o princípio da legalidade estrita, ou da reserva legal, não se justificando a aplicação de penalidades, a não ser que expressamente previstas em lei” (RESP nº 1.255.987/PR).

É dentro dessa realidade que a presente questão precisa ser avaliada. É que, embora o art. 116, da Lei nº 8.666/93, preveja que será estendido aos convênios o regime estabelecido para os contratos, naquilo em que houver compatibilidade, não parece adequado afirmar que a inexecução de parcelas estabelecidas em um convênio tornará possível sujeitar, de plano, o inadimplente a aplicação das penalidades estabelecidas nos arts. 86 e 87, da Lei de Licitações ou mesmo no art. 7º da Lei nº 10.520/02.

Primeiro porque, nos termos acima apresentados, as sanções administrativas devem ser vistas de forma estrita. Então, se elas se dirigem aos inadimplementos contratuais, não há meios de estendê-las aos convênios. Considerando que contratos não se confundem com convênios, entendimento em sentido diverso representaria ofensa ao princípio da reserva legal, pois se a lei não fez referência ao descumprimento dos convênios, mas apenas dos contratos, deve repercutir efeitos exclusivamente no âmbito desses últimos.

Segundo porque, a partir da natureza jurídica que envolve os convênios, identifica-se uma relação jurídica marcada pela horizontalidade, ou seja, em que uma das partes não ocupa posição privilegiada ou de supremacia em relação à outra, tal como ocorre no ambiente dos contratos. Logo, a regra geral indica que, havendo igualdade entre os convenentes, não há meios de um convenente sujeitar o outro convenente ao conjunto de cláusulas exorbitantes previstas para as contratações.

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Não se deve perder de vista que as prerrogativas previstas pela Lei nº 8.666/93 em seu art. 58, em favor da Administração contratante, decorrem e encontram amparo no caráter vertical da relação jurídica contratual, na qual a Administração Pública ocupa posição de destaque e preponderância pelo fato de o interesse público ser indisponível e prevalecer sobre o interesse privado.

Desse modo, na medida em que o convênio envolve uma relação de caráter de cooperação mútua, com vistas à execução de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua colaboração, não se mostra possível afirmar que um dos convenentes assume condição de supremacia e superioridade sobre o outro, condição fundamental para, além da reserva legal, autorizar a aplicação de sanções administrativas.

Exceção a essa regra se forma em relação à fixação de cláusulas penais entre os convenentes, definindo a incidência de multas em face do descumprimento de condições e prazos específicos. Nesse caso, o fundamento de validade para fixação e aplicação da sanção pecuniária prevista no termo de convênio será o próprio acordo de vontade dos partícipes que assim definiram, e não eventual superioridade jurídica de um em relação ao outro.

Com base nessas razões, conclui-se não haver meios de sujeitar aos convênios o regime sancionatório previsto para as contratações, exceto se o próprio termo de convênio firmado entre os convenentes trouxer disciplina nesse sentido, especialmente multas por descumprimento das condições estabelecidas.

Nota: Esse material foi originalmente publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos, na seção Perguntas e Respostas. A Revista Zênite e o Zênite Fácil esclarecem as dúvidas mais frequentes e polêmicas referentes à contratação pública, nas seções Orientação Prática e Perguntas e Respostas. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.