A multa prevista na Lei nº 8.443/92 (Lei Orgânica do TCU), não deve ser confundida com as multas previstas nos arts. 86 e 87, inc. II da Lei nº 8.666/93. A Lei de Licitações e Contratos Administrativos prevê duas multas que poderão ser aplicadas pelo órgão/entidade contratante ao particular:

Art. 86.  O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato.

Art. 87.  Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (…) II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;

Tais multas possuem o embasamento, respectivamente, no descumprimento de prazo contratual (multa moratória) ou pelo descumprimento de obrigação contratual (multa compensatória)[1].

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Porém, há poucos dias me deparei com o Acórdão do TCU nº 1.975/2013 – Plenário, em que a unidade técnica propôs a aplicação de multa aos gestores e ao particular com base na Lei nº 8.443/92 por terem, supostamente, fraudado a licitação.

Nos termos da referida lei: Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: (…)  II – ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;

Ocorre que a multa prevista na Lei nº 8.443/92 é aplicável pelo TCU (na condição de órgão fiscalizador) apenas a gestores públicos e não a particulares. A expressão “responsáveis” constante no caput do art. 58 refere-se aos gestores responsáveis pela contratação pública. E foi nesse sentido que decidiu o Plenário.

Apresentou ainda precedente que decidiu no mesmo sentido: Acórdão n. 1.190/2009 – Plenário: “Ressalvo, porém, na linha de argumentação esposada pelo Ministério Público junto a esta Corte, que não há condição de punibilidade da empresa (omissis) com supedâneo no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1993, pois esse dispositivo legal refere-se à prática de atos de grave infração à norma legal a cargo de gestores públicos, conforme entendimento que vem se firmando nos Acórdãos 459/2004, 58/2005, 683/2006, 548/2007 e 1012/2007, todos do Plenário, e Acórdãos 689/2003, 964/2003 e 1.318/2007, todos da 2ª Câmara”.

Assim sendo, vamos reorganizar o cenário das multas previstas nas leis 8.666/93 e 8.443/92. As multas previstas nos arts. 86 e 87, inc. II, da Lei nº 8.666/93 são aplicáveis ao particular/contratado, enquanto a prevista no art. ….. da Lei nº 8.443/92 é aplicável ao gestor responsável pelo contrato. Vejamos o quadro a seguir: