Primeiramente, não se pode confundir contrato, que é a relação jurídica de natureza obrigacional por meio da qual uma parte se obriga a executar o objeto e a outra ao respectivo pagamento do valor ajustado, com o termo de contrato, que é o instrumento que formaliza a celebração daquela relação. Nesse sentido, independentemente do instrumento utilizado para formalizar a relação jurídica de natureza obrigacional – termo de contrato, ordem de serviço, ordem de fornecimento, nota de empenho – há contrato.

A Lei nº 14.133/2021 prevê, como regra, que as relações contratuais “terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial” (art. 91). Inclusive estabelece expressamente ser “nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais)” (art. 95 § 2º).

A regra, portanto, estabelece que os contratos (relações jurídicas) devem ser formalizados por meio de instrumentos que cumpram os requisitos materiais e formais previstos em lei, conhecidos como termo de contrato ou instrumento de contrato. Não obstante, a própria Lei admite a substituição desses instrumentos por outros, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço, nas hipóteses previstas no art. 95:

“Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

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I – dispensa de licitação em razão de valor;

II – compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.”

Seja como for, qualquer instrumento substitutivo ao termo de contrato (nota de empenho, autorização de compra, ordem de execução de serviços etc.) compreende, como dito inicialmente, forma/maneira diferente de instrumentalizar a relação contratual. Por essa razão, a ausência do termo do contrato não é causa impeditiva para eventual alteração que se fizer necessária, em consonância com a prerrogativa estabelecida no art. 124 e com os limites previstos no art. 125, ambos da Lei nº 14.133/2021.

Desse modo, ainda que o ajuste tenha sido instrumentalizado via nota de empenho, ordem de fornecimento, ou outro, é possível a realização de alterações contratuais, desde que observados os pressupostos legais.

No que tange à formalização dessas alterações, a regra é a de que qualquer modificação que afete as bases contratuais deve ser formalizada por meio de termo aditivo, sujeito ao controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração, conforme exige o art. 53, da Lei nº 14.133/2021.

A simples apostila será cabível para os registros que não caracterizam alteração do contrato, nos termos do que dispõe o art. 136 da Lei nº 14.133/2021.^[1]

Portanto, considerando que qualquer instrumento substitutivo ao termo de contrato (nota de empenho, autorização de compra, ordem de execução de serviços etc.) compreende, na realidade, forma diferente de instrumentalizar a relação contratual, a ausência do termo do contrato não é causa impeditiva para eventual alteração do ajuste, desde que observados os requisitos legais.

No que tange à formalização dessas alterações, a regra é a de que qualquer modificação que afete as bases contratuais deve ser formalizada por meio de termo aditivo, sujeito ao controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação pelo órgão de assessoramento jurídico da Administração. Se adotado instrumento substitutivo, o aditivo será juntado aos autos do processo administrativo da contratação.

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[1] “Art. 136. Registros que não caracterizam alteração do contrato podem ser realizados por simples apostila, dispensada a celebração de termo aditivo, como nas seguintes situações: I – variação do valor contratual para fazer face ao reajuste ou à repactuação de preços previstos no próprio contrato; II – atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento previstas no contrato; III – alterações na razão ou na denominação social do contratado; IV – empenho de dotações orçamentárias.”