A inovação tecnológica na Administração Pública é imprescindível. Diariamente o Estado se depara com novas necessidades e problemas, muitos dos quais os gestores públicos sequer têm plena consciência de existirem e para os quais, na mesma proporção, os agentes privados avançam em pesquisa e desenvolvimento para criar novas soluções.

Pode-se dizer que contratar inovação tecnológica no âmbito público é algo desafiador, mas que precisa ser feito, sob pena de completa paralisia. Se a Administração não inovar, ela será cada vez mais ineficiente.

A grande questão a ser respondida aqui não é por que contratar, e sim como contratar a inovação. Não deveria ser assim, mas o como contratar é, muitas vezes, um grande desafio enfrentado pelos gestores públicos e, também, pelos agentes privados que têm a capacidade de fornecer novas soluções, mas que não conhecem o emaranhado jurídico que rege a contratações públicas no Brasil.

Neste breve texto, analisaremos alguns dos instrumentos jurídicos que permitem a contratação de soluções inovadoras e disruptivas pela Administração Pública.

Regra geral: contrato administrativo “convencional” precedido de licitação ou contratação direta

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A regra geral das contratações públicas é a realização de procedimento licitatório, quando o objeto a ser licitado pode ser suficientemente detalhado no instrumento convocatório. Assim, a depender do nível de complexidade da tecnologia inovadora a ser empregada e a capacidade de especificação do objeto pela Administração, a contratação de soluções inovadoras mostra-se possível mediante o uso das modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/1993 ou da Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Os produtos de prateleira (off-the-shelf), por exemplo, ainda que utilizem tecnologias inovadoras (como inteligência artificial, mas de menor complexidade), induzem a contratação à utilização das modalidades licitatórias[1], como o pregão e a concorrência. Neste artigo você encontra as principais características dessas modalidades.

Em linhas gerais, quando a solução pretendida for conhecida e puder ser especificada pela Administração, esta pode valer-se da licitação para selecionar o fornecedor, tendo como critério o melhor preço (pregão ou concorrência), melhor técnica (concorrência) ou, ainda, a cumulação de melhor técnica e preço (concorrência).

Para elaborar o instrumento convocatório e os estudos técnicos da licitação, a Administração pode valer-se do Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI, sendo este um procedimento auxiliar pelo qual a Administração pode solicitar à iniciativa privada, mediante chamamento público, a realização de estudos, investigações, levantamentos e projetos de soluções inovadoras que contribuam com questões de relevância pública (artigo 81 da Lei nº 14.133/2021), cuja participação pode ser limitada a startups.

Se não for possível a realização de certame licitatório, seja pela impossibilidade de fixação de critérios objetivos, seja pela inexistência de competição no mercado para determinado objeto, a Administração pode valer-se da contratação por inexigibilidade de licitação, contratando diretamente determinado fornecedor (artigo 25 da Lei nº 8.666/1993 e artigo 74 da Lei nº 14.133/2021).

Com a evolução do modelo comercial do software as a service, é cada vez mais comum que existam serviços tecnológicos prestados com exclusividade. A Lei nº 14.133/2021, diferentemente do que fazia a Lei nº 8.666/1993, passou a prever de forma expressa a inexigibilidade de licitação para a contratação de prestador de serviços com exclusividade, cenário em que as partes devem atentar-se aos requisitos a serem atendidos para que a contratação direta (sem licitação) seja legítima, tal como a forma de comprovação da adequação do preço e a efetiva exclusividade da solução.

Independentemente da forma como tem origem a contratação, tratando-se o objeto de um serviço, o contrato terá um prazo de, no máximo, 5 anos quando tiver por base a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, inciso II)[2] ou de 10 anos quando fundamentado na Lei nº 14.133/2021 (art. 108)[3], observada a possibilidade de fixação de um prazo de 15 anos quando o contrato previr a “operação continuada de sistemas estruturantes de tecnologia da informação” (art. 144 da Lei nº 14.133/2021).

É certo, no entanto, que embora a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos tenha avançado na modernização do regime contratual administrativo, a utilização do regime convencional de contratação “apresenta limitações jurídicas e econômicas que fragilizam os incentivos para o desenvolvimento de tecnologias emergentes”[4], tais como a menor flexibilidade para alterações contratuais, a pequena margem de negociação com fornecedores e a rigidez para alocação de direitos de propriedade intelectual.

Assim, o regime jurídico brasileiro prevê, em normas esparsas, outros instrumentos capazes de viabilizar a contratação de soluções tecnológicas inovadoras para o Poder Público.

Encomenda Tecnológica – ETEC

A modelagem contratual consistente em encomenda tecnológica é um mecanismo de estímulo à Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (PD&I) que pode ser adotado nas situações em que a Administração se depara com um problema cuja solução ainda não está disponível no mercado, ou não é conhecida, e o seu desenvolvimento envolve risco tecnológico, conforme artigo 20 da Lei nº 10.973/2004 (Lei da Inovação)[5].

O Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial, elaborado pelo Centro para a Quarta Revolução Industrial (C4IR) do Brasil, define, resumidamente, a encomenda tecnológica da seguinte maneira:

A encomenda tecnológica é uma hipótese de dispensa de licitação que permite ao Poder Público contratar diretamente a realização de atividades de PD&I voltadas à solução de problema técnico específico ou à obtenção de produto, serviço ou processo inovador, quando o objeto envolver risco tecnológico. A encomenda permite o desenvolvimento de novas tecnologias por meio de compras pré-comerciais, que não existem no momento da demanda, e favorece grande flexibilidade de negociação e oportunidades de interação com fornecedores para a definição do objeto contratual. Caso bem sucedida, é permitida a contratação do mesmo fornecedor para o fornecimento em escala do objeto da encomenda (scale up).[6]

Ademais, consoante a cartilha elaborada pelo Laboratório de Inovação do Tribunal de Contas da União, o uso deste instrumento é cabível em situações específicas, em que a solução para determinado problema vivenciado pelo Poder Público ainda não foi desenvolvimento pelos agentes de mercado ou não estão à disposição por meio de relações comerciais comuns, não sendo possível medir o risco do desconhecimento de como a tecnologia se comporta no problema em questão:

– Aplica-se a ETEC quando há uma falha de mercado, cuja solução depende de pesquisa e desenvolvimento e apresenta incerteza devido ao risco tecnológico e à complexidade intrínseca da atividade de P&D.

– Na ETEC, a legislação pressupõe que o Estado assume grande parte do risco tecnológico, tendo em vista o incentivo à inovação e o interesse no desenvolvimento da solução, pois a iniciativa privada não se interessa em arcar com a totalidade do risco, o que deixaria o problema sem a devida solução.

– É necessário apresentar a motivação da escolha por contratar o desenvolvimento da solução por meio de ETEC, cabendo ao contratante realizar análise das alternativas possíveis

– Mesmo que existam soluções, elas não estão disponíveis ao contratante por meio de relações comerciais comuns, e não é possível medir o risco do desconhecimento de como a tecnologia se comporta no problema em questão.[7]

Ainda, é válido destacar que “o risco tecnológico pode derivar não apenas de tecnologias novas (“new to the world” ou “new to the market”), mas também da integração inédita de diferentes tecnologias já disponíveis no mercado”, conforme o Guia de Alternativas Jurídicas e de Boas Práticas para Contratações de Inovação no Brasil, do Banco Interamericano de Desenvolvimento[8].

Assim, o elemento central que sustenta a contratação de solução como encomenda tecnológica é a existência de risco tecnológico, sobre o qual já tivemos a oportunidade de nos manifestar:

O risco tecnológico prevê que o processo de criação de determinada tecnologia carregue como variável o fato de que o conhecimento técnico-científico, na ocasião da decisão pelo seu desenvolvimento, possa ser insuficiente para assegurar a conclusão do projeto com êxito. Aquilo que está sendo contratado pode não ser alcançável sob o ponto de vista tecnológico ou, ainda, mesmo que isso seja teoricamente viável, a obtenção de todas as funcionalidades previstas, no tempo que a necessidade administrativa pede, não o é. Em suma, para que a Encomenda Tecnológica seja juridicamente viável, deve existir alguma variável de 30 incerteza que leve à conclusão de que existe um risco tecnológico na contratação.[9]

Neste sentido, de acordo com o artigo 2º, inciso III, do Decreto Federal nº 9.283/2018 (que regulamenta a Lei de Inovação Tecnológica em âmbito federal), o risco tecnológico envolve a “possibilidade de insucesso no desenvolvimento de solução, decorrente de processo em que o resultado é incerto em função do conhecimento técnico-científico insuficiente à época em que se decide pela realização da ação”.

Já no âmbito do Governo do Estado de São Paulo, conforme previsão do Decreto Estadual nº 62.817/2017, “considera-se como atividade que envolve risco tecnológico aquela em que haja incerteza na obtenção de resultados em conformidade com padrões de desempenho almejado, em virtude de limitações no estado da técnica para adequada execução ou especificação” (art. 52, § 2º). Para além dessas características, este regulamento estadual exemplifica o desenvolvimento de soluções com Inteligência Artificial como uma hipótese de solução com risco tecnológico, como prevê no seu § 4º do artigo 52:

4º – inclui-se ainda, dentre as atividades que envolvem risco tecnológico, o desenvolvimento de produtos ou serviços que requerem a oferta, operação continuada e efetiva adoção por usuários, havendo incertezas sobre o atingimento de padrões de desempenho almejado, tais como serviços desenvolvidos por meio de tecnologia de inteligência artificial que demandam ganho de massa crítica de informações captadas por meio do uso efetivo dos serviços por seu público alvo.

Deve-se pontuar, novamente, que a encomenda tecnológica envolve a contratação de pesquisa e desenvolvimento. Assim, a empresa é contratada primeiramente para pesquisar e desenvolver o produto, serviço ou processo inovador que a Administração pretende obter, sendo remunerada para tanto. Se o produto, serviço ou processo inovador for aprovado (isto é, alcançar os objetivos estabelecidos em projeto), a empresa pode ser contratada para fornecê-lo, também por meio de dispensa de licitação – seja com a formalização de um novo contrato específico ou mesmo sem a necessidade da celebração de outro instrumento contratual, na forma do artigo 20, § 4º, da Lei Federal nº 10.973/2004[10].

Ademais, as Leis nº 8.666/1993 e nº 14.133/2021 preveem, dentre as hipóteses de dispensa de licitação, as contratações que tem por objetivo concretizar o disposto na Lei de Inovação Tecnológica (Lei nº 10.973/2004), desde que observados os princípios gerais desta. As previsões estão contidas no artigo 24, inciso XXXI[11] e artigo 75, inciso V[12], respectivamente.

Tanto a Lei de Inovação Tecnológica (Lei nº 10.973/2004) quanto seu diploma regulamentar federal (Decreto nº 9.283/2018), não especificam, detalhadamente, o procedimento a ser adotado para a contratação de encomenda tecnológica. No entanto, sendo esta uma hipótese de dispensa de licitação, devem ser observadas as formalidades mínimas previstas para essa forma de contratação direta previstas na Lei nº 8.666/1993 ou na Lei nº 14.133/2021.

Ademais, existem também algumas boas práticas destinadas à preservação dos princípios norteadores da atuação administrativa, como o da publicidade, impessoalidade e moralidade. Neste sentido, é possível que a contratação de encomenda tecnológica seja precedida da realização de um procedimento competitivo simplificado, aberto a todos os interessados, tendo por base um Termo de Referência em que são descritas as necessidades da Administração, “de modo a permitir que os interessados identifiquem a natureza do problema técnico existente e a visão global do produto, do serviço ou do processo inovador passível de obtenção, dispensadas as especificações técnicas do objeto devido à complexidade da atividade de pesquisa, desenvolvimento e inovação ou por envolver soluções inovadoras não disponíveis no mercado” (art. 27, § 3º, do Decreto Federal nº 9.283/2018).

 

Vale ressaltar que nos instrumentos convocatórios para essa espécie de contratação, a Administração define “somente os requisitos mínimos de desempenho, características físicas e interfaces necessárias, mas não a rota tecnológica a ser seguida, visto que esta será apresentada nos projetos dos possíveis interessados”, além de indicar “o que será considerado sucesso da solução, mediante descrição do resultado a ser buscado”[13].

Já a escolha do contratado, nestes casos, conforme o artigo 27, § 8º, inciso II, do Decreto Federal nº 9.283/2018, é orientada para a maior probabilidade de alcance do resultado pretendido pelo contratante, e não necessariamente para o menor preço ou custo, podendo o órgão contratante utilizar, como fatores de escolha, a competência técnica, a capacidade de gestão, as experiências anteriores, a qualidade do projeto apresentado e outros critérios significativos de avaliação.

Nos termos dos artigos 31 e 32 do mesmo diploma legal[14], bem como, o artigo 20, § 4º, da Lei 10.973/2004[15], o contrato ainda poderá prever a possibilidade de fornecimento do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas. Este fornecimento pode se dar mediante a formalização de um novo contrato decorrente do primeiro, ou ocorrer no próprio contrato de encomenda, sem a necessidade da celebração de outro instrumento contratual.

Por fim, o prazo de vigência do contrato para fornecimento da solução desenvolvida, se esta for um serviço, reger-se-á pelas regras aplicáveis aos contratos de prestação de serviços comuns, sendo de, no máximo, 5 anos para a contratação que tem como base a Lei nº 8.666/1993 (art. 57, inciso II) ou de 10 anos para aquela feita com base na Lei nº 14.133/2021 (art. 108).

Contrato Público para Solução Inovadora – CPSI

Em junho de 2021 foi sancionada a Lei Complementar nº 182/2021, que institui o Marco Legal das Startups e do Empreendedorismo Inovador. Dentre as suas inovações, há uma nova modelagem licitatória e contratual para resolver demandas públicas que exijam solução inovadora com emprego de tecnologia, prevista nos seus artigos 12 a 15.

O Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial assim define o instrumento previsto neste novo diploma:

A modalidade especial de licitação pretende selecionar os licitantes – startups ou não – que apresentem a melhor solução para o problema veiculado no edital, dispensada a descrição de especificações técnicas pela Administração.

Os vencedores celebram o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), que permite a realização de testes remunerados, em ambiente real. Caso a solução inovadora apresentada pelo proponente se revele bem-sucedida, a Administração pode celebrar um contrato de fornecimento, com vigência e valores limitados, com o proponente que alcançar as metas do CPSI.[16]

Com efeito, de acordo com o artigo 13 da Lei Complementar nº 182/2021:

Art. 13. A administração pública poderá contratar pessoas físicas ou jurídicas, isoladamente ou em consórcio, para o teste de soluções inovadoras por elas desenvolvidas ou a ser desenvolvidas, com ou sem risco tecnológico, por meio de licitação na modalidade especial regida por esta Lei Complementar.

1º A delimitação do escopo da licitação poderá restringir-se à indicação do problema a ser resolvido e dos resultados esperados pela administração pública, incluídos os desafios tecnológicos a serem superados, dispensada a descrição de eventual solução técnica previamente mapeada e suas especificações técnicas, e caberá aos licitantes propor diferentes meios para a resolução do problema.

Como se observa, nesta modalidade especial de licitação, a solução a ser desenvolvida pode ou não conter risco tecnológico, elemento obrigatório para realizar a contratação de encomenda tecnológica, vista anteriormente.

Por se tratar de uma modalidade de licitação, a Administração deve observar as regras e procedimentos específicos previstos na Lei Complementar nº 182/2021, tais como o prazo mínimo de 30 dias para a apresentação de propostas, a contar da publicação do edital (art. 13, § 2º), a composição da comissão julgadora (art. 13, § 3º), os critérios de julgamento (art. 13, § 4º) e demais regras previstas no diploma legal.

Encerrada a licitação, a Administração deve firmar com a(s) proponente(s) selecionada(s) o Contrato Público para Solução Inovadora (CPSI), o qual deve constar, no mínimo (art. 14, § 1º, da Lei Complementar nº 182/2021):

I – as metas a serem atingidas para que seja possível a validação do êxito da solução inovadora e a metodologia para a sua aferição;

II – a forma e a periodicidade da entrega à administração pública de relatórios de andamento da execução contratual, que servirão de instrumento de monitoramento, e do relatório final a ser entregue pela contratada após a conclusão da última etapa ou meta do projeto;

III – a matriz de riscos entre as partes, incluídos os riscos referentes a caso fortuito, força maior, risco tecnológico, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – a definição da titularidade dos direitos de propriedade intelectual das criações resultantes do CPSI; e

V – a participação nos resultados de sua exploração, assegurados às partes os direitos de exploração comercial, de licenciamento e de transferência da tecnologia de que são titulares.

O Contrato Público para Solução Inovadora tem seu prazo de vigência limitado a 12 meses, prorrogável por mais um período de até 12 meses (art. 14 da Lei Complementar nº 182/2021), e pode ser firmado por um valor máximo de R$ 1.600.000,00, devendo ser adotado, obrigatoriamente, algum(ns) dos critérios de pagamento no § 3º do artigo 14 da Lei Complementar nº 182/2021[17], observadas ainda as demais regras estabelecidas nos §§ 4º a 8º da mesma lei[18].

Ao fim do Contrato Público para Solução Inovadora, de forma similar ao que ocorre com a encomenda tecnológica, a Administração poderá celebrar com a mesma contratada, sem nova licitação, contrato para o fornecimento do produto, do processo ou da solução resultante do CPSI ou, se for o caso, para integração da solução à infraestrutura tecnológica ou ao processo de trabalho da administração pública (art. 15 da Lei Complementar nº 182/2021).

A vigência do contrato de fornecimento será limitada a 24 meses, prorrogável por mais um período de até 24 meses, e terá seu valor limitado a R$ 8.000.000,00, incluídas as eventuais prorrogações (art. 15, §§ 2º e 3º, da  Lei Complementar nº 182/2021).

Diálogo Competitivo

Uma das grandes novidades da Lei nº 14.133/2021 foi a previsão de uma nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo, que poderá ser utilizado, especialmente, para a celebração de contratos de natureza complexa, nos cenários em que a Administração não consiga definir sozinha a solução que melhor atenderá uma necessidade pública. Aliás, o artigo 32, inciso I, alínea “a” da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos traz expressamente os casos em que o objeto envolva inovação tecnológica ou técnica como uma das hipóteses de utilização do diálogo competitivo.

As principais características dessa nova modalidade de licitação foram abordadas nesta publicação.

Resumidamente, quanto à sistemática do diálogo competitivo, em um primeiro momento a Administração deve publicar um edital contendo o problema vivenciado e as necessidades que busca solucionar, abrindo a possibilidade para que os agentes de mercado proponham soluções, dentro das regras e exigências já definidas. Em sequência, a Administração deverá então manter diálogos com as proponentes para entender as propostas apresentadas e, ao final, deverá identificar a solução que melhor atenda às suas necessidades, em decisão fundamentada.

Identificada a solução, a Administração deverá dar início à fase competitiva com a divulgação de edital contendo a especificação da solução escolhida e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa. Nesta etapa, todos os participantes da fase de diálogo poderão apresentar proposta para executar o projeto selecionado, as quais serão julgadas mediante critério de aceitabilidade previamente definido pelo órgão.

O diálogo competitivo, como se observa, em grande medida se assemelha ao Procedimento de Manifestação de Interesse, mencionado no início deste texto. No entanto, a diferença principal entre os institutos é que, pelo PMI, a Administração apenas coleta as possíveis soluções e precisa estabelecer, em um novo processo, a contratação (por licitação ou por compra direta). O diálogo competitivo, por outro lado, agrupa essas duas ações em um único processo.

Ressalta-se que o contrato administrativo oriundo do diálogo competitivo deverá reger-se exclusivamente pela Lei nº 14.133/2021, sendo seu prazo de duração máximo de 5 anos, prorrogáveis por igual período (art. 106 e 107)[19].

Parceria decorrente de oportunidade de negócio (empresas estatais)

Outra possível modelagem contratual é encontrada na Lei nº 13.303/2016, que trata das contratações nas empresas públicas e sociedades de economia mista e suas subsidiárias (as chamadas empresas estatais): a parceria empresarial decorrente de oportunidades de negócio. Tal instrumento é previsto no artigo 28, § 3º, inciso II, e § 4º deste diploma, com a seguinte redação:

§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo[20] nas seguintes situações:

[…] II – nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.

§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente.

O § 3º, inciso II, como se observa, estabelece, de maneira ampla, determinados requisitos para permitir o afastamento da licitação nesta espécie de contratação por empresas estatais. Tais requisitos se vinculam tanto às características do parceiro quanto às do próprio objeto da parceria, bem como à inviabilidade de procedimento competitivo. O Tribunal de Contas da União (TCU), ao explorar o tema no Acórdão nº 2.488/2018, buscou trazer clareza à redação legal, elencando objetivamente os requisitos para a formalização da parceria:

• O empreendimento deve ser obrigatoriamente relacionado com o desempenho de atribuições inerentes ao objeto social da empresa estatal envolvida;
• Deve estar configurada uma efetiva oportunidade de negócio, nos moldes do art. 28, § 4º, da Lei das Estatais;
• Demonstração da vantagem comercial para a estatal;
• Comprovação de que o parceiro escolhido apresenta condições que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado (diferenciais qualitativos e quantitativos); e
• Demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo, servindo a esse propósito, por exemplo, a pertinência e a compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementaridade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes.

Para viabilizar a parceria, esta deve ser definida com clareza e exatidão, por meio da descrição detalhada do seu escopo e objeto, apresentando, necessariamente, singularidades que a diferenciem das operações normais da estatal. Nesse sentido, é essencial que a dispensa seja justificável em razão das vantagens trazidas pela oportunidade de negócio em parceria, seja com relação à adequação à realidade da empresa, seja com relação aos custos e benefícios técnicos e econômicos que surgirão a partir dessa parceria.

É de suma importância, assim, que o contrato de parceria decorrente de oportunidade de negócio não seja utilizado como um “substituto” do contrato de prestação de serviços, em burla à licitação, mas, pelo contrário, que ele efetivamente traga vantagem comercial e tenha uma relação de custos e benefícios que justifique a dispensa de procedimento licitatório. Isso porque, se as circunstâncias do caso concreto indicarem que a empresa estatal teria mais benefícios simplesmente subcontratando os serviços para os quais não detém capacidade de produção, o estabelecimento de parceria não se justifica.

Para justificar o estabelecimento de parceria com uma empresa privada, ainda, deve-se comprovar que há necessidade de um tal grau de união entre as partes que não há como ser atingido por meio de um contrato de simples prestação de serviços. Alguns dos fatores que podem ser utilizados como justificativa para a parceria são a necessidade de cooperação continuada, a conjunção empresarial de esforços, a integração logística, o aprendizado de know-how, a transferência de tecnologia[21], dentre outros.

Um último requisito que deve ser comprovado para viabilizar a contratação por meio do estabelecimento de parceria nos termos expostos é a justificativa de inviabilidade de competição. Esse tema é um tanto controvertido na doutrina e jurisprudência nacionais, pois há uma corrente que defende que a comunhão de filosofias empresariais (ou affectio societatis) entre a estatal e a empresa privada parceira é justificativa suficiente para a escolha do parceiro, disso decorrendo a impossibilidade de procedimento competitivo no estabelecimento de parcerias em oportunidades de negócio[22]. O já citado Acórdão nº 2.488/2018 do TCU adotou esse entendimento ao considerar hígidos e justificáveis os argumentos referentes à comunhão de filosofias empresariais e à complementaridade das necessidades como capazes de demonstrar a inviabilidade de procedimento competitivo.

Por outro lado, há quem sustente que a fundamentação baseada única e exclusivamente no conceito subjetivo de affectio societatis não é suficiente para justificar a escolha do agente econômico, por risco de afronta aos princípios da isonomia e da impessoalidade.

De qualquer forma, merece apontamento que, se for verificada a existência de uma pluralidade de potenciais parceiros, a estatal pode estabelecer um procedimento simplificado (não licitatório), a partir de um chamamento público, destinado a viabilizar a escolha.

Ademais, vale trazer dois entendimentos firmados na I Jornada de Direito Administrativo, realizada pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 27: A contratação para celebração de oportunidade de negócios, conforme prevista pelo art. 28, § 3º, II, e § 4º da Lei nº 13.303/2016 deverá ser avaliada de acordo com as práticas do setor de atuação da empresa estatal. A menção à inviabilidade de competição para concretização da oportunidade de negócios deve ser entendida como impossibilidade de comparação objetiva, no caso das propostas de parceria e de reestruturação societária e como desnecessidade de procedimento competitivo, quando a oportunidade puder ser ofertada a todos os interessados.

Enunciado nº 30: A ‘inviabilidade de procedimento competitivo’ prevista no art. 28, §3º, inc. II, da Lei nº 13.303/2016 não significa que, para a configuração de uma oportunidade de negócio, somente poderá haver apenas um interessado em estabelecer uma parceria com a empresa estatal. É possível que, mesmo diante de mais de um interessado, esteja configurada a inviabilidade de procedimento competitivo.

Sobre o prazo de duração de tal contrato, observa-se que a regra geral é a celebração pelo prazo de até 5 anos, nos termos do artigo 71 da Lei nº 13.303/2016, havendo, porém, a possibilidade de prolongar-se esse período caso o projeto proposto venha a integrar o plano de negócios e investimentos da empresa estatal, nos termos do inciso I do art. 71, ou, ainda, mediante a comprovação de que a pactuação por prazo superior a 5 anos é prática rotineira de mercado, como previsto no inciso II do mesmo artigo.

Extra: E como o particular pode apresentar sua solução inovadora ao Poder Público?

Embora a escolha da forma de contratação recaia aos gestores públicos, é certo que os particulares podem estabelecer legítimas comunicações com o Poder Público, de forma a colaborar com a construção de uma modelagem contratual que melhor se adeque às necessidades administrativas.

O diálogo entre a Administração e os agentes de mercado não é só possível como também encontra expressa previsão legal, conforme artigo 18, inciso V, da Lei nº 14.133/2021[23]. Antes da promulgação da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, em agosto de 2020, a partir de uma proposta de enunciado apresentada por Gustavo Schiefler, foi aprovado, na I Jornada de Direito Administrativo do Conselho da Justiça Federal:

Enunciado nº 29: A Administração Pública pode promover comunicações formais com potenciais interessados durante a fase de planejamento das contratações públicas para a obtenção de informações técnicas e comerciais relevantes à definição do objeto e elaboração do projeto básico ou termo de referência, sendo que este diálogo público-privado deve ser registrado no processo administrativo e não impede o particular colaborador de participar em eventual licitação pública, ou mesmo de celebrar o respectivo contrato, tampouco lhe confere a autoria do projeto básico ou termo de referência.

Neste sentido, as empresas que tenham interesse em apresentar sua solução inovadora ao Poder Público, ou manifestar seu interesse em promover pesquisas sobre possíveis soluções, podem se valer de instrumentos como a Manifestação de Interesse Privado – MIP para estabelecer comunicações com órgãos públicos.

Conclusão

Como se observa, para além dos regimes tradicionais de contratação pública, o ordenamento jurídico brasileiro estabelece, em normas esparsas, instrumentos capazes de viabilizar a contratação de soluções inovadoras e disruptivas para o Poder Público. Em determinadas situações, a contratação se mostra possível mediante apenas um desses instrumentos e, em outras, a solução pode ser contratada por diferentes caminhos.

As empresas e profissionais que desejam entrar e/ou se manter no mercado de licitações públicas devem buscar atualização sobre o tema e, em especial, o novo regime de licitações e contratos iniciado com a Lei nº 14.133/2021. Acompanhe nosso site para ter acesso a mais conteúdo sobre licitações e contratos administrativos e, se tiver alguma dúvida, entre em contato e um dos nossos advogados especialistas na área irá lhe atender.

• Artigo publicado originalmente em: https://schiefler.adv.br/contratos-administrativos-inovacao/

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Referências

↑1         CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: https://ideiagov.sp.gov.br/guia-de-contratacoes-publicas-de-inteligencia-artificial/. Acesso em: 25 jul. 2022

↑2         Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

II – à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

↑3         Art. 108. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 10 (dez) anos nas hipóteses previstas nas alíneas “f” e “g” do inciso IV e nos incisos V, VI, XII e XVI do caput do art. 75 desta Lei.

↑4         CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: https://ideiagov.sp.gov.br/guia-de-contratacoes-publicas-de-inteligencia-artificial/. Acesso em: 25 jul. 2022.

↑5         Art. 20. Os órgãos e entidades da administração pública, em matéria de interesse público, poderão contratar diretamente ICT, entidades de direito privado sem fins lucrativos ou empresas, isoladamente ou em consórcios, voltadas para atividades de pesquisa e de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação que envolvam risco tecnológico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto, serviço ou processo inovador.

↑6         CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 30. Disponível em: https://ideiagov.sp.gov.br/guia-de-contratacoes-publicas-de-inteligencia-artificial/. Acesso em: 25 jul. 2022.

↑7         TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Encomenda Tecnológica (ETEC). Brasília: Tribunal de Contas da União, 2020. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/encomenda-tecnologica-etec.htm. Acesso em: 25 jul. 2022.

↑8         BANCO INTERAMERICANO DE DESENVOLVIMENTO. Guia de Alternativas Jurídicas e Boas Práticas para Compras de Inovação no Brasil. Washington, D.C: Banco Interamericano de Desenvolvimento, 2022. p. 58. Disponível em: https://publications.iadb.org/pt/contratacoes-de-inovacao-guia-de-alternativas-juridicas-e-de-boas-praticas-para-contratacoes-de. Acesso em: 25. jul. 2022.

↑9         SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho Schiefler. A contratação direta de Encomenda Tecnológica: quando há risco tecnológico, instrumento jurídico permite o investimento público em inovação sem a necessidade de fazer licitação .In: PICCOLI, Ademir (org.). Contratação de Inovação na Justiça: com os avanços do Marco Legal de Ciência, Tecnologia e Inovação. São Paulo: Vidaria Livros, 2020.

↑10      § 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado mediante dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, observado o disposto em regulamento específico.

↑11      Art. 24.  É dispensável a licitação:

XXXI – nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 4º, 5º e 20 da Lei no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela constantes.

↑12      Art. 75. É dispensável a licitação:

V – para contratação com vistas ao cumprimento do disposto nos arts. 3º, 3º-A, 4º, 5º e 20 da Lei nº 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação constantes da referida Lei;

↑13      TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Encomenda Tecnológica (ETEC). Brasília: Tribunal de Contas da União, 2020, p. 8. Disponível em: https://portal.tcu.gov.br/encomenda-tecnologica-etec.htm. Acesso em: 25 jul. 2022.

↑14      Art. 31. O fornecimento, em escala ou não, do produto, do serviço ou do processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma estabelecida neste Decreto poderá ser contratado com dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda.

Parágrafo único. O contrato de encomenda tecnológica poderá prever opção de compra dos produtos, dos serviços ou dos processos resultantes da encomenda.

Art. 32. Quando o contrato de encomenda tecnológica estabelecer a previsão de fornecimento em escala do produto, do serviço ou do processo inovador, as partes poderão celebrar contrato, com dispensa de licitação, precedido da elaboração de planejamento do fornecimento, acompanhado de termo de referência com as especificações do objeto encomendado e de informações sobre:

I – a justificativa econômica da contratação;

II – a demanda do órgão ou da entidade;

III – os métodos objetivos de mensuração do desempenho dos produtos, dos serviços ou dos processos inovadores; e

IV – quando houver, as exigências de certificações emitidas por instituições públicas ou privadas credenciadas.

↑15      § 4º O fornecimento, em escala ou não, do produto ou processo inovador resultante das atividades de pesquisa, desenvolvimento e inovação encomendadas na forma do caput poderá ser contratado mediante dispensa de licitação, inclusive com o próprio desenvolvedor da encomenda, observado o disposto em regulamento específico.

↑16      CENTRO PARA A QUARTA REVOLUÇÃO INDUSTRIAL. Guia de Contratações Públicas de Inteligência Artificial. [S.L.]: Centro Para A Quarta Revolução Industrial, 2022. p. 31. Disponível em: https://ideiagov.sp.gov.br/guia-de-contratacoes-publicas-de-inteligencia-artificial/. Acesso em: 25 jul. 2022.

↑17      § 3º A remuneração da contratada deverá ser feita de acordo com um dos seguintes critérios:

I – preço fixo;

II – preço fixo mais remuneração variável de incentivo;

III – reembolso de custos sem remuneração adicional;

IV – reembolso de custos mais remuneração variável de incentivo; ou

V – reembolso de custos mais remuneração fixa de incentivo.

↑18      § 4º Nas hipóteses em que houver risco tecnológico, os pagamentos serão efetuados proporcionalmente aos trabalhos executados, de acordo com o cronograma físico-financeiro aprovado, observado o critério de remuneração previsto contratualmente.

§5º Com exceção das remunerações variáveis de incentivo vinculadas ao cumprimento das metas contratuais, a administração pública deverá efetuar o pagamento conforme o critério adotado, ainda que os resultados almejados não sejam atingidos em decorrência do risco tecnológico, sem prejuízo da rescisão antecipada do contrato caso seja comprovada a inviabilidade técnica ou econômica da solução.

§6º Na hipótese de a execução do objeto ser dividida em etapas, o pagamento relativo a cada etapa poderá adotar critérios distintos de remuneração.

§7º Os pagamentos serão feitos após a execução dos trabalhos, e, a fim de garantir os meios financeiros para que a contratada implemente a etapa inicial do projeto, a administração pública deverá prever em edital o pagamento antecipado de uma parcela do preço anteriormente ao início da execução do objeto, mediante justificativa expressa.

§8º Na hipótese prevista no § 7º deste artigo, a administração pública certificar-se-á da execução da etapa inicial e, se houver inexecução injustificada, exigirá a devolução do valor antecipado ou efetuará as glosas necessárias nos pagamentos subsequentes, se houver.

↑19      Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:

I – a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;

II – a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;

III – a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.

§1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.

§2º Aplica-se o disposto neste artigo ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática.

Art. 107. Os contratos de serviços e fornecimentos contínuos poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.

↑20      Capítulo I – Das Licitações.

↑21      BRITO, Thiago da Cunha. As parcerias decorrentes de oportunidades de negócio na Lei das Estatais. Disponível em: https://thiagocbrito.jusbrasil.com.br/artigos/872967173/as-parcerias-decorrentes-de-oportunidades-de-negocio-na-lei-das-estatais.

↑22      ASSIS, Luiz Eduardo Altenburg. Oportunidades de Negócio na Lei das Estatais – as parcerias e outras formas associativas entre empresas estatais e empresas privadas. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2019, p. 279.

↑23      Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;