Os
impactos econômicos decorrentes do combate à pandemia do coronavírus afetam
entes públicos e privados. Embora a maior parte dos meios de comunicação
noticie os prejuízos decorrentes da suspensão de serviços públicos e
paralisação das atividades da indústria e do comércio, o período não é só de
escassez. Muitas empresas têm experimentado um aumento significativo da
demanda, sendo representativo o caso dos fornecedores de produtos de limpeza e
higiene hospitalar – álcool em gel, luvas, máscaras descartáveis e similares.

No
entanto, o aumento da demanda e o ritmo imposto para a celebração dos contratos,
entrega dos bens adquiridos ou prestação dos serviços exige uma dose de cautela
por parte dos fornecedores. Embora o aumento da demanda seja benéfico para o particular,
é preciso ter prudência para não ir com excessiva sede ao pote. A advertência
vale, sobretudo, para os contratos celebrados sob a sistemática do Sistema de
Registro de Preços (SRP), prevista no artigo 15 da Lei Federal n. 8.666/1993 e
regulamentado pelo Decreto Federal n. 7.892/2013.

O
Sistema de Registro de Preços (SRP) é caracterizado pela inexistência de
garantia de contratação dos quantitativos estimados no edital. A ata de
registro de preços traduz uma espécie de contrato preliminar, por meio do qual
o particular assume a obrigação de celebrar possíveis contratos futuros, que devem
observar os preços e as demais condições preestabelecidas na ata. O órgão
gerenciador da ata de registro de preços, no entanto, contrata a quantidade que
quiser, quando e se entender necessário. Por exemplo, o licitante deve estar
preparado tanto para fornecer a totalidade do quantitativo de máscaras
descartáveis prevista na ata de registro de preços, quanto para não vender sequer
uma única máscara.

É
bastante comum que o órgão gerenciador não contrate os quantitativos máximos
previstos na ata de registro de preços. O quantitativo máximo costuma ser
superestimado, funciona como uma espécie de margem de segurança para a
Administração Pública. É natural, pois, que os fornecedores se exponham a essa
margem de segurança. Em condições normais, não há maiores embaraços. Mesmo que
o licitante contratado seja surpreendido com uma demanda muito superior à
estimada – dentro do limite máximo do edital – é possível buscar, no próprio
mercado privado, outros fornecedores, negociar preços e continuar abastecendo a
Administração Pública. A situação muda de figura quando o mercado passa a
vivenciar um aumento desproporcional da demanda por determinados gêneros.

Há
uma espécie de corrida
desenfreada por máscaras descartáveis e álcool em gel – absolutamente
compreensível, em tempos como este – associada à necessidade real dos estabelecimentos
de saúde. Isso criou um cenário de escassez que impacta diretamente nos preços
de toda a cadeia produtiva. Somam-se os efeitos nocivos das medidas de
restrição à circulação de bens e pessoas. Não só as máscaras descartáveis e o
álcool em gel ficam mais caros, mas o transporte e fornecimento desses bens é
bastante dificultado, o que contribui para o aumento do preço final. A alta dos
preços é tão evidente que o § 3º do artigo 4º-E da recém-editada Lei n.
13.979/2020 autoriza que a Administração contrate por valores superiores à
média de mercado, em função das “oscilações ocasionadas pela variação de
preços”. 

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Para
situações de anormalidade, o artigo 17 do Decreto Federal n. 7.892/2013 já
antevê a possibilidade de revisão dos preços registrados em ata quando houver “fato
que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão
gerenciador promover as negociações junto aos fornecedores”. Em continuidade, o
artigo 18 detalha o procedimento aplicável às hipóteses em que o preço de
mercado se mostrar inferior ao registrado em ata – o que acarretaria prejuízo à
Administração Pública. O artigo 19, por sua vez, descreve as medidas cabíveis
quando há uma alta nos preços de mercado – o que tornaria o cumprimento da ata
prejudicial ao particular. 

Todos
os três artigos tratam da ata de registro de preços, não dos contratos que
forem celebrados a partir dela. Segundo o artigo 19, se o preço de mercado
tornar-se superior ao preço registrado em ata e o fornecedor não puder honrar o
compromisso, o órgão gerenciador poderá: (i) liberar o fornecedor sem a
aplicação de qualquer penalidade, desde que a alta dos preços seja devidamente
comprovada e comunicada antes do pedido de fornecimento; e (ii) convocar os
fornecedores remanescentes para negociação.

A
leitura do artigo 19 do Decreto Federal n. 7.892/2013 pode levar à conclusão de
que a norma veda a revisão dos preços registrados em ata em favor do
particular. A redação do dispositivo, no entanto, deve ser interpretada em
conjunto com o caput do artigo 17, que admite expressamente a
possibilidade de negociação junto ao fornecedor, inclusive em função da alta
dos preços de mercado. Em complemento, o inciso II do artigo 19 estabelece que,
após a liberação do adjudicatário, os demais fornecedores devem ser convocados
para igual oportunidade de negociação – o que pressupõe que tenha havido uma
negociação com o fornecedor registrado em primeiro lugar. E, se há negociação,
é porque há margem para revisão dos preços pactuados em ata.

A
sistemática prevista no Decreto Federal n. 7.892/2013 é confusa, os
dispositivos não fornecem uma cronologia didática. O que se extrai do
dispositivo é que o fornecedor deve, diante da alta dos preços de mercado,
comunicar imediatamente a impossibilidade de honrar o valor registrado. Depois
disso, o órgão gerenciador deve convocar, pela ordem, os fornecedores
remanescentes, caso haja cadastro de reserva, para verificar se há alguém
disposto a fornecer o produto ou prestar o serviço pelo valor inicialmente
registrado – a despeito da alta de mercado.

Se
não houver cadastro de reserva ou se nenhum dos fornecedores remanescentes
aceitar o preço registrado em ata, o órgão gerenciador pode, então, negociar
com o adjudicatário sobre a revisão dos valores. Caso não haja consenso entre o
órgão gerenciador e o adjudicatário, a possibilidade de negociação deve ser
estendida a eventuais integrantes do cadastro de reserva – é o que se depreende
do inciso II do artigo 19. Por fim, se houver consenso sobre o valor, o órgão
gerenciador deve demonstrar que a revisão do preço é mais vantajosa do que a
realização de uma nova licitação.

Ou
seja, a revogação prevista na parte final do parágrafo único do artigo 19 do
Decreto Federal n. 7.892/2013 ocorre quando as negociações entre o órgão
gerenciador e os fornecedores forem malsucedidas, quando as partes não
concordarem sobre o valor a ser revisado. Trata-se de uma alternativa, não de
uma obrigação imposta ao órgão gerenciador. E tendo a possibilidade de escolher,
a revisão dos preços registrados em ata pode ser uma solução mais vantajosa ao
interesse público, sobretudo em situações de crise, pois não exige a realização
de um novo procedimento licitatório, de nova pesquisa de preços e fornecedores
etc.

Mas,
se não houver êxito nas negociações, a ata de registro de preços deve ser
revogada. A revogação pode resultar no lançamento de procedimento licitatório
para a formalização de uma nova ata de registro de preços ou até mesmo em uma
contratação direta, devendo-se observar, tanto num caso, como no outro, os
procedimentos da Lei n. 13.979/2020 para aquisição de bens, serviços, e insumos
destinados ao enfrentamento da emergência de saúde pública.

O
inciso I do artigo 19 do Decreto Federal n. 7.892/2013 também impõe uma
limitação temporal ao pedido de reequilíbrio. A norma autoriza a liberação do
fornecedor, sem sanção, apenas se a alta dos preços tiver sido comunicada antes
da autorização de fornecimento, da emissão da nota de empenho pela
Administração. O fornecedor que, ciente da alta dos valores de mercado, não
comunicar o fato ao órgão gerenciador e não solicitar a liberação da obrigação,
assume o risco de ser penalizado pela recusa ao cumprimento da obrigação
contratual.

Em
que pese as críticas devidas ao dispositivo, grande parte dos editais reitera a
determinação de que o pedido de liberação da obrigação – em função da alta dos
preços – deve ser comunicado antes da emissão da nota de empenho ou do
pedido de fornecimento. Também não são raras as decisões judiciais que
chancelam a tese da preclusão, ou seja, da perda do direito ao reequilíbrio
econômico-financeiro. Embora haja espaço para discussão, os fornecedores da
Administração Pública devem, quando for o caso, se antecipar e comunicar
imediatamente a impossibilidade de cumprir os valores registrados em ata.

A
advertência é fundamental no momento vivenciado, porque as empresas vêm
experimentando uma grande pressão dos entes públicos para entregar os produtos
já registrados em atas celebradas antes da crise de saúde decorrente da
pandemia de Covid-19. A solicitação de cancelamento, repita-se, deve ser
formulada antes do pedido de fornecimento, para evitar que seja aventada
a consumação da preclusão do direito à recomposição.

Há
a possibilidade de que o processo licitatório tenha sido iniciado antes do
surto de coronavírus, mas que a licitante vencedora só tenha sido convocada
para assinar a ata agora, em meio à pandemia. Os preços, por evidente, são
outros. O licitante vencedor, se assinar a ata sem solicitar a revisão dos
valores, estará obrigado a fornecer os produtos ou serviços conforme os preços
registrados.

A situação é diferente caso o licitante vencedor tenha assinado um contrato de fornecimento continuado, por exemplo. O equilíbrio econômico-financeiro dos contratos é resguardado pelo inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal. Significa, pois, que o fornecedor que já tenha celebrado o contrato pode pleitear a revisão dos valores pactuados diante do superveniente aumento dos preços provocado pela pandemia. O § 3º do artigo 12 do Decreto Federal n. 7.892/2013 permite expressamente a alteração dos contratos celebrados a partir de atas de registro de preços nas hipóteses descritas no artigo 65 da Lei Federal n. 8.666/1993, o que inclui o reequilíbrio econômico-financeiro.

Mesmo
que o contrato já tenha sido assinado, é altamente recomendável que o
fornecedor solicite o reequilíbrio antes de entregar o produto ou prestar o
serviço. Ou, pelo menos, que comunique formalmente a necessidade de revisão. Os
órgãos de controle têm reiterado o entendimento – altamente questionável,
diga-se de passagem – de que a entrega do bem, a assinatura de aditivo ou a
prorrogação do contrato seriam indicativos de que o particular anuiu com os
valores pactuados.

Portanto,
qualquer que seja a fase da licitação ou do contrato, o pedido de reequilíbrio
deve ser formulado com muita rapidez e com elementos concretos que evidenciem
as circunstâncias supervenientes que alteraram as bases da proposta. Algumas
empresas, preocupadas em atender à demanda, têm entregado os produtos e
postergado a solicitação de reequilíbrio para um momento posterior, talvez quando
o cenário estiver mais calmo. Embora possa traduzir uma expressão de boa-fé do
fornecedor, tal conduta pode resultar em prejuízos milionários às empresas.