Ao dispor sobre “a prestação regionalizada dos serviços públicos de saneamento básico, o apoio técnico e financeiro de que trata o art. 13 da Lei nº 14.026, de 15 de julho de 2020, a alocação de recursos públicos federais e os financiamentos com recursos da União ou geridos ou operados por órgãos ou entidades da União de que trata o art. 50 da Lei nº 11.445, de 5 de janeiro de 2007”, o Decreto nº 11.599/2023 estabelece em art. 2º, II que o titular poderá prestar os serviços públicos de saneamento básico indiretamente, “por meio de concessão, em quaisquer das modalidades admitidas, mediante prévia licitação, conforme o disposto no art. 10 da Lei nº 11.445, de 2007, vedada a sua disciplina mediante contrato de programa, convênio, termo de parceria ou outros instrumentos de natureza precária”.

Até aí nenhuma novidade ante ao que é preconizado no regime jurídico trazido pelo novo Marco Legal do Saneamento Básico (MLSB) que foi instituído pela Lei nº 14.026/2020 ao alterar a redação da Lei nº 11.445/2007.

Só que o § 16 do art. 6º Decreto nº 11.599/2023 trouxe a seguinte redação:

homologada a licitação para a concessão dos serviços nos termos do disposto no inciso II do caput do art. 2º, fica vedada a adesão de outros Municípios ao mesmo procedimento licitatório, ainda que integrem a mesma estrutura de prestação regionalizada.

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Ora, se a adesão a um certame licitatório é vedada somente após a sua homologação, isso significa que, antes de tal ato administrativo, a adesão a um procedimento licitatório realizado para contratar uma concessionária, que preste serviços públicos de saneamento, seria perfeitamente possível.

Bom, de imediato diga-se que o MLSB não traz qualquer previsão acerca da possibilidade de adesão às licitações que precedem a celebração dos contratos de concessão.

Outra constatação é que no modelo nacional de licitações, a adesão se dava em “procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras” (Decreto nº 7.892/2013), os chamados registros de preços.

Ora, nos termos do art. 78, IV da Lei nº 14.133/2021 (Lei Geral de Licitações e Contratos – LGLC) o sistema de registro de preços é um procedimento auxiliar, não uma licitação em si mesmo.

Assim, o art. 6º, § 16 do Decreto nº 11.599/2023 não só inovou com relação ao MLSB, ele trouxe uma hipótese de adesão que não encontra paralelo na LGLC.

Discussões sobre eventual violação ao art. 84, IV da CF/1988, como poderia ser conferida efetividade ao art. 6º, § 16 do Decreto nº 11.599/2023? Em outras palavras, como seria possível operacionalizar, na prática, a adesão a um procedimento licitatório realizado para contratar uma concessionária para prestar serviços públicos de saneamento sob o regime de concessão?

Bom, diante de total falta de um melhor detalhamento legal ou infralegal, nos parece que a analogia é a única forma de se dar efetividade ao art. 6º, § 16 do Decreto nº 11.599/2023.

Como o TCU autoriza o emprego de analogia em sede de licitações (vide Acórdão 459/2023-Plenário[1] e Acórdão 533/2022[2], ambos do Plenário), a única forma de se tutelar adesão a um procedimento licitatório realizado para contratar uma concessionária para prestar serviços públicos de saneamento sob o regime de concessão seria fazendo remissão às regras contidas nos arts. 82 a 86 da LGLC e no Decreto nº 11.462/2023 (ou norma local equivalente).

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[1] Na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, é recomendável que as entidades do Sistema S, caso decidam pela técnica do credenciamento, observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos).

[2] Embora não previsto na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), admite-se a utilização do credenciamento pelas sociedades de economia mista, mediante aplicação analógica dos arts. 6º, inciso XLIII, e 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos), uma vez que tais entidades, sujeitas ao mercado concorrencial, exigem instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação.