A principal característica das licitações internacionais é a de expandir a possibilidade da participação de interessados na contratação.

Ou seja, ao invés de restringir o acesso ao certame somente aos licitantes nacionais ou estrangeiros com atuação regular dentro das fronteiras nacionais, a licitação internacional abre espaço para que interessados estrangeiros, sem qualquer relação com o Brasil (domicílio, atuação, entre outros), participem do certame.

Em rasas palavras, é possível entender que empresa estrangeira é a sociedade constituída e organizada de acordo com a legislação de seu país de origem e onde mantém sua sede. Logo, se uma empresa é constituída na forma da legislação brasileira e neste país está sua sede, esta é uma empresa nacional.

Nesse sentido é o art. 60 do Decreto-Lei nº 2.627/40:

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“Art. 60. São nacionais as sociedades organizadas na conformidade da lei brasileira e que têm no país a sede de sua administração.

Parágrafo único. Quando a lei exigir que todos os acionistas ou certo número deles sejam brasileiros, as ações da companhia ou sociedade anônima revestirão a forma nominativa. Na sede da sociedade ficará arquivada uma cópia autêntica do documento comprobatório da nacionalidade.” (grifamos)

A título complementar cita-se orientação do Sebrae/SP.

“É considerada empresa estrangeira, a sociedade constituída e organizada em conformidade com a legislação do país de origem, onde também mantém sua sede administrativa. Estas empresas estão sujeitas a autorização do Governo Federal.

[…]

Para que a empresa seja considerada brasileira, basta atender aos requisitos de sede e legislação brasileira.

A nacionalidade ou o domicílio dos acionistas não influi na nacionalidade da sociedade. Ainda que todos os acionistas sejam domiciliados no exterior, a sociedade será brasileira, contanto que se constitua de acordo com a legislação nacional, aqui mantendo sua sede.” (Disponível em: http://www.sebraesp.com.br/QueroAbrirUmaEmpresa/Biblioteca/OutrosConteudos/Legislacao/Documents/empresa_estrangeira_brasil_0.pdf. Acesso em: 12 jun. 2012.)

Diante disso, se a licitação é nacional, para as empresas estrangeiras participarem desse certame, como regra, devem estar instaladas no país e, por isso, é necessária a apresentação do decreto de autorização, na forma do inciso V do art. 28 da Lei nº 8.666/93:

“Art. 28.  A documentação relativa à habilitação jurídica, conforme o caso, consistirá em:

[…]

V – decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.”

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO – NÃO VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC – EMPRESA ESTRANGEIRA – EXIGÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO ESPECÍFICA – POSSIBILIDADE. Não resta evidenciada a alegada afronta ao artigo 535 do Diploma Processual Civil, uma vez que, consoante se verifica do v. acórdão impugnado, a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. Não houve violação do artigo 3º, da Lei n. 8666/93 como pretende a agravante, quando alega violação ao princípio da isonomia. Com efeito a Lei n. 8.666/93, em seu artigo 28, inciso V, permite que o edital exija da empresa estrangeira comprovação da autorização para funcionamento no País expedida por autoridade competente. Agravo regimental improvido.” (AGA 200302383346, FRANCIULLI NETTO, STJ – SEGUNDA TURMA, DJ DATA:06/02/2006 PG:00239.)

Agora, se a licitação é internacional, as empresas estrangeiras que não possuem funcionamento no país poderão participar. Para tanto, basta a apresentação de documentos de habilitação equivalentes e a representação legal no Brasil, na forma do § 4º do art. 32 da Lei nº 8.666/96.

Segundo o dispositivo legal citado, as “empresas estrangeiras que não funcionem no País, tanto quanto possível, atenderão, nas licitações internacionais, às exigências dos parágrafos anteriores mediante documentos equivalentes, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo ter representação legal no Brasil com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente”. (grifamos)

Observe-se que a possibilidade de empresas estrangeiras que não funcionem no país participarem de licitações, em princípio, restringe-se às licitações internacionais. Nesse sentido é a lição de Marçal Justen Filho:

“[…] não se aplica às sociedades estrangeiras autorizadas a funcionar no Brasil o disposto no art. 32, § 4º, da Lei. Esse dispositivo regula, exclusivamente, a situação da sociedade estrangeira que, não tendo autorização, desejar participar de uma licitação. Se tal for permitido no ato convocatório, existirá uma licitação ‘internacional’.”

No mesmo sentido explica Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Licitação internacional é aquela aberta à participação de empresas estrangeiras que não estejam em ‘funcionamento no país’.

Nas licitações internas tanto poderão participar empresas nacionais quanto, isoladamente ou em consórcio com empresas brasileiras, empresas estrangeiras ‘em funcionamento no País’, a teor do art. 28, V.

[…]

Empresas estrangeiras que não se qualifiquem como ‘em funcionamento no país’ não podem participar de licitações internas, seja isoladamente, seja em consórcio, visto que os membros de um consórcio necessitam, a teor do art. 33, III, apresentar todos os documentos exigidos nos arts. 28 a 31. Ora, o art. 28 exige, entre os documentos demandados, o ‘decreto de autorização para funcionamento no País’ (inciso V). Assim, empresas estrangeiras que não sejam tipificáveis como ‘em funcionamento no País’, só podem participar de ‘licitações internacionais’.”

A licitação internacional, portanto, possibilita que particulares sediados no estrangeiro e constituídos com fundamento na legislação do seu país de origem, participem do certame.

Já as licitações nacionais são aquelas realizadas dentro das fronteiras do país, vale dizer, sem que se lance mão de medidas de divulgação e publicidade quanto à licitação no âmbito internacional.

Logo, o fator maior de distinção entre as licitações nacionais e as internacionais é o de que esta última permite a participação de licitantes estrangeiros, valendo-se de mecanismos de divulgação e publicidade internacionais.