Questão apresentada à Equipe de Consultores Zênite:

“Trata-se de contrato de locação com previsão de que os equipamentos deveriam ser substituídos por outros novos e sem uso em caso de prorrogação. No mesmo contrato, há a previsão de reajuste anual. Diante disso, indagamos: a) É possível dispensar a obrigação de substituição de troca de máquinas, caso o contrato seja prorrogado? b) Seria possível negociar com a empresa contratada a “renúncia” ao seu direito a reajuste contratual em troca da “não substituição” das máquinas? Assim seria possível a renúncia bilateral de obrigações, por acordo entre as partes? c) É possível, com base em decreto que prevê a racionalização de gastos, propor a renúncia da obrigação de substituição dos equipamentos, considerando que os atuais equipamentos serão suficientes “tecnicamente” para suportar o período de prorrogação do contrato?”

DIREITO AO PONTO

(…) haja vista a superveniência da legislação municipal citada, determinando contingenciamentos, entendemos possível renegociações contratuais.

Nesse sentido, é viável, sim, dispensar a obrigação da contratada de substituir as máquinas, caso o contrato seja prorrogado, em troca da supressão do direito ao reajuste devido, desde que essa operação se mostre vantajosa à Administração.

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Em outros termos, é preciso que exista uma correspondência/equilíbrio entre a redução do encargo (desobrigação quanto à substituição do maquinário), e a remuneração entabulada sem o reajuste.

Ainda, deve restar cabalmente demonstrada a ausência de prejuízo à Administração, de modo que as máquinas alocadas efetivamente atendam, tecnicamente, a demanda.

A negociação cogitada encontra amparo no art. 72, da Lei nº 13.303/2021, devendo ser formalizada por meio de termo aditivo.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.

FUNDAMENTAÇÃO

A resposta, ao que tudo sugere, é positiva. Isso se restar cabal e inquestionavelmente demonstrado que a não substituição dos equipamentos locados por outros novos não prejudicará a Entidade, e que tal operação se mostra vantajosa quando considerado que essa concessão é compensada com a não aplicação dos critérios de reajuste previstos no contrato.

Afinal, os contratos firmados pelas empresas estatais são regidos por regras de direito privado (art. 68, da Lei das Estatais), o que autoriza que as partes realizem acordos e negociações destinadas a melhor satisfazer suas pretensões. E mais, a remuneração constitui um direito patrimonial, o que lhe atribui natureza jurídica de direito disponível, de modo que nada impede a Contratada de renunciar ao reajuste contratualmente estabelecido. Também é disponível a obrigação de o contratado substituir os equipamentos locados por novos em virtude da prorrogação contratual, o que autoriza a Entidade a abrir mão dessa prerrogativa, contanto que, comprovadamente, tal alternativa lhe seja vantajosa, ou seja, que renunciar aos equipamentos novos condiga com os benefícios decorrentes da renúncia ao reajuste.

Sendo esse o caso, a negociação estará ampara, antes de tudo, no princípio da eficiência e nos princípios da economicidade e da eficácia, que são, em verdade, desdobramentos daquele primeiro.

Mesmo que não exista um dispositivo expresso na Lei das Estatais autorizando tal negociação, tampouco o Regulamento de Licitações da Entidade disponha sobre o tema, ela pode ter como fundamento o art. 72 da Lei nº 13.303/2016, segundo o qual os “contratos regidos por esta Lei somente poderão ser alterados por acordo entre as partes, vedando-se ajuste que resulte em violação da obrigação de licitar”.

A partir dos elementos trazidos pela Entidade, não parece que a negociação descrita, baseada em concessões recíprocas, ofenda a obrigação de licitar. Até porque, a renúncia ao direito de substituir os equipamentos até então locados por novos não parece transfigurar o objeto inicialmente licitado em outro de características e finalidades distintas, nem se resume à criação de um benefício para o contratado, que renunciará ao reajuste contratual. Relembre-se, uma vez mais, que a negociação pressupõe a demonstração efetiva da vantagem, para a entidade, de ceder a tal direito frente à renúncia, pelo contratado, da aplicação do reajuste contratual.

Havendo a concordância entre as partes em relação as condições descritas, sob a premissa de que a operação é vantajosa para a Entidade, poderá ser formalizada com base no art. 72 da Lei e deverá ser concretizada por meio de termo aditivo (art. 81, § 7º, da Lei das Estatais).