Questão apresentada à Equipe de Consultores da Zênite:

“Empresa estatal está realizando pregão eletrônico, e a licitante que apresentou a melhor proposta está em recuperação judicial. Após a convocação para envio da documentação de habilitação, a licitante apresentou decisão judicial com o objetivo de garantir sua participação no certame. O edital do pregão traz a seguinte condição de participação: ‘Não será admitida a participação de: […] d) empresa que estiver sob decretação de falência, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, dissolução ou liquidação’. Destaca-se que a licitante apresentou todos os documentos de habilitação e de regularidade fiscal. Nessa situação, a licitante está legalmente apta a ser declarada vencedora e assinar o contrato para a prestação dos serviços, mesmo estando em recuperação judicial?”

Sob o regime da Lei nº 8.666/1993, a questão suscita polêmica, uma vez que o art. 31, inc. II, da Lei nº 8.666/1993 não foi alterado pela Lei nº 11.101/2005 e continua a exigir como prova para qualificação econômico-financeira nas licitações apenas a apresentação de “certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica”.

Com isso, surgem posicionamentos diferentes a respeito da exigibilidade da certidão negativa de recuperação judicial.

O TCU, no Acórdão nº 1.214/2013 do Plenário, entendeu que não há impedimento legal em exigir certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante, como requisito de habilitação econômico-financeira.

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Em outros precedentes, a Corte de Contas da União defendeu alinhamento diferente. No Acórdão nº 1.810/2013 do Plenário, o TCU orientou no sentido de “que o rol constante dos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93 não inclui, entre a documentação exigida, certidão negativa de recuperação judicial expedida pelo distribuidor e suas sedes, nos termos da Lei 11.101/2005” (item 1.7.1, grifamos.) E, nesse mesmo sentido, é a determinação constante do Acórdão nº 3.196/2013 do Plenário.

Tal discussão está afastada das contratações regidas pela Lei nº 13.303/2016, na medida em que as disposições relacionadas às condições de habilitação não seguiram a mesma sistemática exaustiva da Lei nº 8.666/1993, conferindo às estatais maior liberdade para avaliar a indispensabilidade de cada quesito em face das particularidades do caso concreto. Sobre a qualificação econômico-financeira, estabelece o art. 58 da Lei nº 13.303/2016:

Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:

[…]

III – capacidade econômica e financeira; (Grifamos)

Em vista da falta de detalhamento da norma ora citada, deve-se interpretá-la à luz do art. 37, inc. XXI, da Constituição da República, segundo o qual apenas serão válidas “as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifamos).

Nesses termos, é preciso compreender os reflexos de uma certidão positiva de recuperação judicial nos processos de contratação pública.

Para a Zênite, a verificação de uma certidão positiva de recuperação judicial não conduz à inabilitação de plano da licitante. Na medida em que a finalidade da recuperação judicial é possibilitar a recuperação da saúde financeira da empresa pela escorreita execução de suas atividades, se, juntamente à certidão positiva, o licitante já apresentar o plano de recuperação deferido, cujo conteúdo certifique a existência de condições mínimas indispensáveis à execução do contrato, então, é possível habilitá-lo nesse quesito.

O Superior Tribunal de Justiça tem importante precedente sobre a questão, que enfatiza o caráter de norma-programa relativamente ao instituto da recuperação judicial, instituído pela Lei de Falências: Recurso Especial nº 1.173.735, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 22.04.2014.

Reconhecer que a Lei de Falências contempla norma-programa, quando cria o instituto da recuperação judicial com o objetivo de preservar a empresa e tornar possível a participação de licitante em recuperação na licitação e sua posterior contratação, não pode significar risco de comprometimento do interesse público envolvido no processo de contratação pública.

Tanto que o TCU já orientou ser

possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/93. (TCU, Acórdão nº 8.271/2011, 2ª Câmara, grifamos.)

Portanto, para participar da licitação/celebrar contrato com a Administração, será necessário demonstrar tanto que a empresa está autorizada a efetuar negócios com terceiros (mediante ato do administrador da recuperação judicial, já deferida) quanto que demonstre ter a saúde financeira mínima indispensável para tanto.

Inclusive, nesse sentido foi a manifestação da AGU no Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU – Processo nº 00407.000226/2015-22:

Ementa: Recuperação judicial. Participação em licitações. Capacidade econômico-financeira. Peculiaridade do contrato administrativo que exige que o contratado tenha capacidade de suportar os ônus da contratação. Excepcionalidade do pagamento antecipado. Função social da empresa e sua preservação. Distinção entre a fase postulatória e deliberativa do processo de recuperação. Diferença entre o art. 52 e o art. 58 da lei de recuperação e falências. Necessidade de acolhimento do plano pelo juízo para atestar a viabilidade da empresa em recuperação. Da possibilidade de participação de empresa em recuperação extrajudicial em licitações. Necessidade de homologação do plano de recuperação.

I. A regra é que o fornecedor de bens e o prestador de serviços somente receba o pagamento da Administração após procedimento de execução de despesa orçamentária, que demanda tempo, e faz com que o particular tenha que suportar com recursos próprios o peso do contrato até que seja ultimado o pagamento, o que demonstra a importância da fase de habilitação econômico-financeira nas licitações públicas.

II. O instituto da recuperação é voltado para empresas que possuam viabilidade econômico-financeira, em prestígio ao princípio da função social da empresa.

III. Não cabe confundir duas situações processuais distintas na Lei de Recuperação de Empresas, já que quando a empresa devedora solicita a recuperação judicial e o juiz defere o seu processamento (art. 52, NLRF), a requerente confessa seu estado de insolvência sem comprovar a sua viabilidade econômico-financeira, que somente se dará com a aprovação ou ausência de objeção ao plano de recuperação, quando o juiz concederá a recuperação em si (art. 58. NLRF).

IV. Apenas na fase do art. 58 da Lei 11.101, de 2005, é que existe a recuperação judicial em sentido material, quando os atos tendentes a superar a situação de crise serão efetivamente praticados.

V. Quando a empresa está com sua recuperação deferida, há plausibilidade de que haja viabilidade econômico-financeira, em particular se houver previsão no plano da participação da empresa em contratações públicas.

VI. Se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório.

VII. A exigência de certidão negativa de recuperação judicial é ainda válida como forma do pregoeiro ou da comissão de licitação avaliar a capacidade econômico-financeira, mas não em substituição à certidão negativa de concordata, e sim como um indicativo da situação em que se encontra a licitante.

VIII. A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira.

IX. Na recuperação extrajudicial, uma vez homologado o plano, haverá plausibilidade de que a empresa possua viabilidade econômica, sendo condição de eficácia do plano que haja o acolhimento judicial do mesmo. (Grifamos)

Demonstrar a saúde econômico-financeira indispensável, conforme condicionantes previstas no edital (as quais, presume-se, partiram da definição de quesitos adequados e de fato indispensáveis à execução regular do objeto – art. 37, inc. XXI, parte final, da CF/1988), significa comprovar que terá condições de honrar toda a execução do encargo licitado.

Uma vez comprovado o atendimento de todos os requisitos tidos como mínimos e indispensáveis para cumprir o futuro contrato, não há motivos para afastar a licitante que está em recuperação judicial e que juntou decisão do Judiciário autorizando sua participação em licitação.

Diante disso, entendemos que o edital de licitação da Consulente acabou por definir condição de participação restritiva, na medida em que a mera constatação de que a empresa está em recuperação judicial não é suficiente para torná-la incapaz de assumir novos compromissos.

Considerando esse contexto, a Administração deve avaliar, no presente momento, os possíveis efeitos da vedação editalícia em relação à competitividade. Se houver elementos suficientes para demonstrar que, apesar da condição prevista, houve ampla participação na licitação, com a obtenção de proposta vantajosa à luz da realidade de mercado, então, é possível arguir pela continuidade da licitação mediante declaração de habilitação da licitante que ofereceu o menor preço; aqui, o fato de ela estar em recuperação judicial não deverá representar um óbice à sua contratação, visto que, segundo a Consulente, restaram atendidos todos os requisitos habilitatórios exigidos no edital.

Essa solução já foi acatada pelo Tribunal de Contas da União, conforme se depreende do Acórdão nº 784/2006, Plenário.

A decisão pela continuidade da licitação mediante demonstração de inexistência de prejuízos concretos à competitividade ganha reforço diante das recentes alterações provocadas no Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), pela Lei nº 13.655/2018, que passa a incorporar a necessidade de avaliar os reflexos das diferentes alternativas antes de determinar a anulação dos atos. Vejamos:

Art. 1º O Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), passa a vigorar acrescido dos seguintes artigos:

‘Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.’

‘Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.’ (Grifamos)

CONCLUSÕES

A simples constatação de que empresas estão em recuperação judicial não constitui motivo para inabilitação automática nas licitações. É preciso avaliar se a empresa que se encontra nessa condição atende aos requisitos previstos no edital, sobretudo a reunião das condições mínimas de qualificação econômico-financeira, assim consideradas indispensáveis para conferir segurança à contratante com relação à saúde financeira para assumir o encargo licitado. Nesse sentido há, inclusive, expressa previsão no Regulamento de Licitações e Contratos da Administração da Consulente.

Considerando que o edital vedou a participação de empresas que estão em recuperação judicial, será preciso avaliar a repercussão dessa condição no cenário concreto da disputa na licitação. Se não restar demonstrado qualquer prejuízo à competição, a Administração poderá decidir motivadamente pela continuidade da licitação mediante habilitação da empresa que, mesmo em recuperação judicial, atendeu a todos os requisitos exigidos no edital.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, de caráter opinativo e orientativo, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Consulente.