O art. 1º da Emenda
Constitucional nº 106, publicada no Diário Oficial da União do dia 8 de maio
deste ano, esclarece que “Durante a vigência de estado de calamidade pública
nacional reconhecido pelo Congresso Nacional em razão de emergência de saúde
pública de importância internacional decorrente de pandemia, a União adotará
regime extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para atender
às necessidades dele decorrentes, somente naquilo em que a urgência for
incompatível com o regime regular, nos termos definidos nesta Emenda
Constitucional”.

Ainda, segundo seu
art. 3º, parágrafo único, “Durante a vigência da calamidade pública nacional
de que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica
o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”.

Desse modo, durante a
vigência da calamidade pública nacional de que trata o art. 1º resta afastada a
exigência prevista no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual
“A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como
estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele
receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

O
aspecto nodal, portanto, reside em avaliar o cenário no qual resta afastada a
exigência de comprovação da regularidade perante o INSS.

Sabe-se
que é durante a vigência do estado de calamidade pública, porém, quais
contratações estariam abarcadas pela Emenda? Apenas contratações relacionadas
ao enfrentamento dos reflexos da pandemia COVID-19? Ou quaisquer contratações
necessárias, envolvendo bens, serviços, obras, durante a vigência do estado de
calamidade pública?

Você também pode gostar

• COVID-19

  COVID: Portaria declara o fim da emergência de saúde pública, e agora?

• COVID-19

  STF: Cautelar mantém a vigência de alguns dispositivos da Lei nº 13.979/20.

O
assunto enseja discussões, com formação de entendimentos diversos.

Para
a Zênite, por envolver a criação de hipótese excepcional, a dispensa da
exigência deve abarcar tão-somente o cenário delimitado pela EC nº 106,
inclusive expresso na literalidade do seu art. 1º.

Na
forma desse artigo, (1) durante a vigência do estado de calamidade
pública, “a União adotará regime extraordinário fiscal, financeiro e de
contratações (2) para atender às necessidades dele decorrentes, (3)
somente naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular,
nos termos definidos nesta Emenda Constitucional”.

São
esses três elementos que conformam o cenário extraordinário, relativo à
dispensa da regularidade perante o INSS.

O regime extraordinário fiscal vigente até 31/12 estaria fortemente relacionado às necessidades provocadas pela pandemia, direta ou indiretamente – fator de decretação do estado de calamidade pública, naquilo em que a urgência for incompatível com o regime regular.

Portanto,
a EC nº 106 não teve em vista uma flexibilização absoluta relativamente à
comprovação de regularidade perante o INSS durante o período de calamidade
pública, mas apenas em relação àquelas contratações (celebradas por meio de
licitação ou contratação direta) direta ou indiretamente relacionadas ao
enfrentamento da pandemia.

A
rigor, é nesse cenário de urgência que a adoção do regime ordinário se mostra
incompatível, o que justifica a adoção do regime extraordinário fiscal.

E  interessante observar que para as contratações relacionadas direta ou indiretamente ao enfrentamento da pandemia a Administração não está obrigada a adotar o regime previsto na Lei nº 13.979/2020. A depender das circunstâncias concretas, pode se justificar aplicar a Lei nº 8.666/1993 ou a Lei nº 13.303/2016, por exemplo.

Justamente por isso, a dispensa de comprovação de regularidade perante o INSS incidirá nesses ajustes, independentemente do regime jurídico adotado (Lei nº 13.979/2020 – MP nº 961 – Lei nº 8.666/1993 – Lei nº 13.303/2016).