Conforme se sabe, o inc. II do § 1º do art. 40 da Constituição Federal estabelece a aposentadoria compulsória aos setenta anos para o servidor público, que deverá ser aposentado compulsoriamente com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. A Lei nº 8.112/90, na mesma linha, em seu art. 187, estabelece ser a aposentadoria compulsória automática, declarada por ato vigente a partir do dia seguinte à data em que o servidor atingir a idade-limite.

Diante do caráter compulsório da aposentadoria para o servidor que atingir 70 anos de idade, questiona-se se seria possível nomear para o exercício de cargo em comissão servidor já aposentado com mais de 70 anos.

Para responder a tal questionamento, cabe lembrar que, em razão da relevância das competências atribuídas aos titulares de cargos em comissão – direção, chefia e assessoramento – a CF confere ao administrador liberdade para proceder à livre nomeação e exoneração, conforme critérios de oportunidade e conveniência.

Diante de alto grau de liberdade de que se reveste a nomeação dos referidos cargos, e tendo em vista a ausência de previsão constitucional ou legal de limite de idade para o exercício destes cargos é sustentável que, a critério da Administração, possam vir a ser ocupados por servidor aposentado que tenha completado setenta anos.

Nesse sentido, cita-se posicionamento de Mauro Roberto Gomes de Mattos para quem o servidor aposentado que atingir 70 anos não poderá mais aproveitado na carreira que exercia, podendo, contudo, retornar à atividade para o exercício de cargo em comissão:

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“Portanto, como existe vedação expressa para essa situação, o aposentado que atingir os 70 (setenta) anos de idade não poderá mais ser aproveitado na carreira que exercia no âmbito da Administração Pública. Todavia, é lícito o seu aproveitamento em cargo em comissão (DAS) de livre exoneração e nomeação para o qual não há limite de idade. O que significa afirmar que se trata de única exceção legal que contempla a investidura de servidor com idade superior aos 70 (setenta) anos. Nesse aspecto, permanece vigente o Parecer L-140/97 da Colenda Consultora Geral da República.”[1]

Já na jurisprudência, identifica-se como precedente o RMS 36950/RO, DJe 26.04.2014, no qual o Superior Tribunal de Justiça considerou irregular a exoneração de servidor titular de cargo comissionado somente pelo fato de haver atingido 70 anos, entendimento que autoriza concluir que, para o STJ, para os cargos em comissão não existiria a limitação de idade decorrente do art. 40, § 1º, inc. II da CF.

Nesse contexto, observa-se uma tendência, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, no sentido de ser possível o exercício de cargo em comissão por servidor que já completou 70 anos de idade.

Entretanto, somente teremos o posicionamento definitivo quanto ao tema após o julgamento da matéria pelo STF que, recentemente, reconheceu repercussão geral ao Recurso Extraordinário (RE) 786540 no qual se discute a aplicação da aposentadoria compulsória ao servidor público ocupante exclusivamente de cargo em comissão, assim como a possibilidade de o servidor efetivo aposentado compulsoriamente assumir cargos ou funções comissionadas.