Essa hipótese de contratação direta prevê que a dispensa de licitação será cabível “para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado”.

A disposição tem em vista a contratação, pela Administração, de órgão ou entidade criado com o objetivo exclusivo de prestar suporte ao Poder Público. Vincula-se, então, às pessoas que integram, a princípio, a mesma organização administrativa do ente contratante e que tenham sido criadas com a finalidade de realizar atividades de suporte ao Poder Público.

Sobre a necessidade de a contratada ter sido criada para o fim específico de prestar suporte ao Poder Público, o TCU se manifestou no Acórdão nº 6.931/2009 – 1ª Câmara, impedindo a contratação de empresas estatais – que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços em regime concorrencial com empresas privadas – de serem contratadas por dispensa de licitação com fundamento no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.

Diante do exposto, fica claro que o pressuposto que autoriza a contratação direta com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 decorre do fato de a contratada ser entidade que integra a Administração Pública e que foi criada para o fim específico de prestar suporte à contratante.

Considerando que entidade contratada foi criada para o fim específico de prestar suporte à Administração contratante, não faz sentido sujeitar a sua contratação à licitação, pois, nesse caso, eventual vitória de outra empresa determinaria o impedimento de a entidade estatal cumprir sua missão institucional.

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Nesse contexto, a condição subjetiva da contratada – entidade integrante da Administração Pública, criada para o fim específico de prestar suporte aos demais órgãos e entidades da Administração Pública – é determinante para legitimar o afastamento do dever de licitar.

Consequentemente, é vedada a subcontratação de pessoa diferente daquela que tenha justificado a dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993.

Nesse caso, quem efetivamente prestaria os serviços não seria a entidade estatal criada com o fim específico de prestar suporte ao órgão ou entidade integrante da Administração Pública contratante, mas sim terceiro, o que subverteria o pressuposto que justifica o cabimento da aludida hipótese de dispensa de licitação.

Isso não significa que nenhuma atividade envolvida na execução dos contratos firmados por dispensa de licitação com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 não possa ser subcontratada. Explicamos.

Segundo Marçal Justen Filho:

“A hipótese da subcontratação torna-se cabível, por exemplo, quando o objeto licitado comporta uma execução complexa, em que algumas fases, etapas ou aspectos apresentam grande simplicidade e possam ser desempenhados por terceiros sem que isso acarrete prejuízo. A evolução dos princípios organizacionais produziu o fenômeno denominado de ‘terceirização’, que deriva dos princípios da especialização e da concentração de atividades. Em vez de desempenhar integralmente todos os ângulos de uma atividade, as empresas tornam-se especialistas em certos setores”.¹

Assim, se a subcontratação pretendida envolver apenas a execução de atividades acessórias, entendemos que não são ultrapassados os limites para o cabimento da subcontratação e, tampouco, subverte o pressuposto que justifica a contratação por dispensa de licitação com base no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993. Em vez disso, certamente retratará condição usualmente verificada no mercado no qual a subcontratação funcionará como instrumento para aumentar a eficiência e otimizar custos, o que não interessa apenas à contratada, mas também aos órgãos e entidades contratantes.

Com base no exposto, em relação à hipótese de dispensa de licitação prevista no inciso VIII do art. 24 da Lei nº 8.666/1993, julga-se possível admitir apenas a subcontratação de atividades que, embora integrem o objeto da contratação, assumam a condição de auxiliares, instrumentais ou acessórias para a conclusão do objeto contratado, devendo, necessariamente, a execução das atividades de planejamento, execução, coordenação, supervisão e controle de tudo aquilo que seja essencial para assegurar o cumprimento do objeto contratado remanescer com o órgão ou entidade criado com o fim específico de prestar suporte ao Poder Público contratante.

¹ JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 15, ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 962.

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