Divulgação do preço estimado no edital de pregão – Dever ou faculdade?

Pregão

Ao tratar do conteúdo do instrumento convocatório e das informações que devem obrigatoriamente constar desse documento, a Lei nº 8.666/93 grava expressamente a necessidade de o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários ser um dos “anexos do edital, dele fazendo parte integrante” (art. 40, § 2º, II).

Acontece que, para as licitações processadas pela modalidade pregão, a disposição literal da Lei nº 10.520/02 estabelece que dos autos do procedimento constarão, dentre outros elementos, “o orçamento elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados” (art. 3º, inciso III).

Por sua vez, o inciso III do art. 4º da Lei nº 10.520/02, prevê que, “do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso”, o qual não faz alusão ao orçamento estimado de preços.

Em síntese, no que se refere especificamente ao orçamento estimado do futuro ajuste, essa informação ficou restrita aos autos do processo administrativo, não havendo na Lei nº 10.520/02 disposição que a considere, pelo menos de forma obrigatória, documento anexo do edital.

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Há tempos, com base na interpretação literal das disposições da Lei nº 10.520/02, o Tribunal de Contas da União vem reconhecendo, a exemplo do que fez no Acórdão nº 531/2007 – Plenário, entre tantos outros, que a autoridade administrativa possui discricionariedade para decidir se mantém o orçamento estimado apenas nos autos do processo administrativo ou se o inclui como anexo do edital. No primeiro caso, deverá informar no edital de licitação os dados para obtenção desse orçamento, bem como deve franquear vistas a todos os interessados.

Dada toda a vênia e compreendidas as razões que orientaram esse posicionamento, não nos parece ser essa a melhor forma de solucionar a questão. Ainda que a Lei nº 10.520/02 permita a adoção dessa conclusão, tal interpretação se forma amparada em método literal.

No caso em exame, em lugar do método literal, julga-se ser adequada a formatação de solução amparada na interpretação sistemática dos dispositivos normativos relacionados ao assunto, a qual tome em consideração a finalidade da divulgação do orçamento como anexo do edital, especialmente à luz dos princípios que orientam o regime jurídico licitatório.

Com base na interpretação sistemática, que valorize os princípios que regem o exercício da função administrativa, especialmente a atividade licitatória, não se vê razão para reconhecer que o orçamento estimado não deva ser anexo integrante do edital nos certames processados pela modalidade pregão.

Trata-se tão-somente de uma modalidade de licitação, a qual tem suas peculiaridades em relação as demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, mas que não deixa de ser apenas uma modalidade de licitação, ou seja, permanece submetida aos princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da publicidade.

Assim como em todas as demais modalidades de licitação, no pregão a Administração também precisa assegurar a seleção do licitante que, em condições de igualdade com os seus concorrentes, seja capaz de oferecer a proposta mais vantajosa.

Para isso, é indispensável o critério de julgamento a ser empregado no exame de aceitabilidade das propostas ser objetivo, capaz de efetivamente selecionar uma oferta que satisfaça a necessidade da Administração mediante o estabelecimento da melhor relação custo-benefício.

E, para o critério de julgamento ser objetivo e a licitação ser processada mediante condições de igualdade, torna-se indispensável informar a todos os interessados quais serão as regras aplicadas na disputa. Dito de outra forma, não há como garantir impessoalidade e, portanto, isonomia, se as regras aplicadas no certame não forem conhecidas por todos e pelos mesmos meios. Tão pouco assegura-se julgamento objetivo sem a prévia divulgação a todos os interessados dos critérios.

Assim, tratando-se de licitação e de uma condição indispensável para o julgamento das propostas, faz-se imprescindível o orçamento de preço estimado constar do edital. Daí porque, se é para aplicar a literalidade da Lei nº 10.520/02, por que não entender que a divulgação do preço estimado nas licitações pela modalidade pregão se deve em atendimento ao previsto no art. 4º, III da Lei nº 10.520/02, segundo o qual, do edital “constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º”, sendo um desses elementos justamente o critério de aceitação das propostas?

A Lei nº 10.520/02 não deixa dúvidas de que o critério de julgamento e aceitabilidade das propostas deve necessariamente constar do edital. Qual outro critério, que não o preço estimado de mercado, é aplicado no julgamento das propostas nas licitações pela modalidade pregão? Ainda que a resposta fosse o preço máximo, seria preciso informá-lo no edital.

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