Uma situação recorrente na Administração versa sobre a possibilidade de valer-se do art. 24, inciso XI[1], da Lei nº 8.666/93 para proceder à assinatura de nova ata de registro de preços quando a primeira restou cancelada em decorrência de inadimplemento e dela não constavam outros beneficiários.

Não obstante seja comum essa dúvida, nem doutrina nem jurisprudência têm se manifestado sobre o assunto.

Assim é que se mostra oportuna a colocação do tema em discussão e, também, para apresentar raciocínio jurídico que permita solucionar esses impasses (seja para afastar, seja para permitir a adoção da hipótese de dispensa).

Para tanto, é preciso destacar que a Lei nº 8.666/93 em seu art. 15, inc. II, e parágrafos, nada dispôs sobre a substituição daquele que assinou a ata de registro de preços. A Lei nº 10.520/02 segue a mesma sorte.

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Em vista disso, mostra-se possível defender basicamente duas linhas distintas de argumentação.

Pela primeira, por força da omissão legal, a convocação do segundo colocado na licitação, para assumir o remanescente da ata, não seria viável juridicamente.

Essa assertiva pauta-se no argumento de que a regra imposta pelo ordenamento constitucional é a licitação, de modo que, sendo exceções à regra, as hipóteses de contratação direta devem ser aplicadas restritivamente.

Ou seja, se o legislador não estendeu a hipótese de dispensa de licitação ao sistema de registro de preços, a substituição da licitante detentora do preço inicialmente registrado, a rigor, requer novo procedimento licitatório.

Para compreender essa conclusão, importa esclarecer que as licitações dirigidas à instituição do Sistema de Registro de Preços não resultam na celebração de um contrato propriamente dito, mas na celebração de uma ata. As relações contratuais serão feitas nos termos definidos nessa ata, na medida e no momento em que a Administração delas necessitar.

Verifica-se, portanto, que a natureza jurídica da ata é diferente da natureza dos contratos que dela se originam.[2]

Partindo de tal pressuposto em face dessa primeira linha, seria possível cogitar a contratação com base no art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93, somente para o remanescente dos contratos efetivamente celebrados.

No entanto, conforme indicado acima, a situação não é pacífica e permite a construção de outra conclusão – à qual, particularmente, me filio.

Esta segunda linha de argumentação tem como base o raciocínio por analogia, aplicável justamente em vista da omissão normativa, desde que exista uma semelhança entre as situações concretas (regulada e não regulada).

No caso, a razão de semelhança que daria ensejo à analogia seria a impossibilidade de cumprimento dos termos integrais do negócio inicialmente firmado – impossibilidade de execução integral do contrato e impossibilidade de cumprimento integral do compromisso advindo da celebração da ata, por culpa do particular.

Ademais, em ambas as situações os negócios jurídicos firmados e frustrados (execução do contrato e cumprimento da ata) teriam sido precedidos de regular procedimento licitatório.

Por essas razões, caberia a aplicação do art. 24, inc. XI, da Lei nº 8.666/93 para que o segundo classificado na licitação e que não teve seu preço registrado fosse convocado a assumir o remanescente da ata de registro de preços, que teve o vencedor originário excluído pelo cancelamento.

Destaque-se que o segundo colocado na licitação deve aceitar as mesmas condições ofertadas pelo então beneficiário da ata, inclusive o preço, devidamente corrigido (reajuste ou revisão, em sendo o caso), além, obviamente, de atender as condições de habilitação previstas no edital do certame anteriormente realizado.

Então, embora haja a possibilidade de entendimento diverso, também se mostra viável sustentar a convocação do próximo classificado no certame para atender o remanescente da ata com fundamento na aplicação por analogia do inc. XI do art. 24 da Lei nº 8.666/93. Ressalta-se que o segundo colocado deverá aceitar as mesmas condições ofertadas pelo então beneficiário da ata, inclusive o preço.

De todo modo, por ser viável sustentar mais de um posicionamento, fica aqui uma sugestão de tema para discussão.

Até breve!

Manuela.