DIRETO AO PONTO

(…) a subcontratação geral não se confunde com a subcontratação obrigatória de microempresas e empresas de pequeno porte. Ambas possuem finalidades e requisitos distintos, o que possibilita afirmar que a previsão de uma (autorização para subcontratação, genericamente considerada) não resulta na automática previsão da outra (subcontratação obrigatória de micro e pequenas empresas).

FUNDAMENTAÇÃO

Para esclarecer a questão propostas é fundamental distinguir 2 situações, quais sejam, a subcontratação genericamente considerada e a subcontratação obrigatória de micro e pequenas empresas.

A subcontratação pode ser realizada em contratos administrativos, uma vez que encontra respaldo no art. 72 da Lei nº 8.666/1993. O objetivo concreto da subcontratação é incrementar a competitividade da licitação, restringindo eventuais concentrações de mercado que poderiam ocorrer caso se vedasse aos futuros contratados atribuir parcelas do objeto à execução por terceiros (subcontratados).

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Não por outro motivo, a adoção ou não da subcontratação, dentro dessa perspectiva genérica, constitui uma decisão inerente ao planejamento da contratação. Adotada com base nos resultados obtidos no levantamento de mercado, que indicam as opções existentes e que permitem fixar as estratégias que assegurem a obtenção da contratação mais vantajosa.

Além disso, a sua efetiva operacionalização depende da vontade exclusiva do contratado que poderá, ou não, subcontratar terceiros durante a execução do contrato, não existindo, a rigor, nenhuma regra ou procedimento que tenha que ser cumprido para tal fim durante a licitação.

Separados dessa realidade estão os casos de subcontratação obrigatória de microempresas e empresas de pequeno porte, resultantes da implementação da política pública de incentivo às pequenas empresas por meio das contratações públicas, estabelecida pela Lei Complementar nº 123/2006, e suas alterações posteriores:

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

(…)

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Destacamos.)

Sobre o caráter facultativo dessa medida, manifestou-se o Ministério do Planejamento, por ocasião de alteração promovida na Lei Complementar nº 123/2006 pela Lei Complementar nº 147/2014:

NOVOS BENEFÍCIOS PARA MPES SÃO EXPLICADOS EM OFICINA

Publicado: 09-09-2014

Última atualização: 9-9-2014

Lei estabelece mais vantagens para setor empresarial

Representantes de órgãos públicos e de instituições estaduais e municipais estão reunidos no Ministério do Planejamento (MP), nesta terça-feira (9), para debater os reflexos da Lei Complementar nº 147 nas compras públicas. Publicada em agosto deste ano, a norma estabelece novos benefícios para a participação de Micro e Pequenas Empresas (MPEs) nas aquisições governamentais.

Vantagens

Entre os benefícios para as MPEs estabelecidos pela legislação estão:

(…)

subcontratação: continua sendo um benefício de aplicação facultativa, mas que deverá ser utilizado somente para os casos de contratação de serviços e obras. Anteriormente havia a limitação de 30% (trinta por cento) de subcontratação, passando a poder ser utilizado percentuais maiores, desde que não haja a subcontratação total do objeto, o que poderia caracterizar fuga ao procedimento licitatório (jurisprudência do Tribunal de Contas da União); (Destacamos.)

Essas considerações denotam que a exigência de subcontratação obrigatória de microempresas e empresas de pequeno porte pela grande empresa contratada é uma faculdade a ser exercida pela Administração, caso entenda conveniente e oportuno impor essa condição na licitação.

Nesse caso, uma vez estabelecida no edital a exigência da subcontratação, não há espaço para os licitantes enquadrados na condição de grandes empresas decidirem se utilizarão a subcontratação ou não. Além de a subcontratação ser obrigatória, deverá ser realizada observando os limites fixados no edital respectivo e junto a uma microempresa ou empresa de pequeno porte.

Inclusive, nesses casos, o licitante grande empresa deverá apresentar, já na licitação, na fase de habilitação, os documentos pertinentes à futura subcontratada.

A respeito do assunto, o Decreto federal nº 8.538/2015, estabelece a seguinte disciplina:

Art. 7º Nas licitações para contratação de serviços e obras, os órgãos e as entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou empresas de pequeno porte, sob pena de rescisão contratual, sem prejuízo das sanções legais, determinando:

I – o percentual mínimo a ser subcontratado e o percentual máximo admitido, a serem estabelecidos no edital, sendo vedada a sub-rogação completa ou da parcela principal da contratação;

II – que as microempresas e as empresas de pequeno porte a serem subcontratadas sejam indicadas e qualificadas pelos licitantes com a descrição dos bens e serviços a serem fornecidos e seus respectivos valores;

III – que, no momento da habilitação e ao longo da vigência contratual, seja apresentada a documentação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas, sob pena de rescisão, aplicando-se o prazo para regularização previsto no § 1º do art. 4º; (Destacamos.)

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