Muitos servidores “não gostam” da obrigação legal que lhes obriga aplicar o direito de preferência para micro e pequenas empresas nas licitações. Diversas são as razões. Alguns, porque “não acham justo”, outros porque pensam que as pequenas empresas não conseguirão executar o contrato adequadamente. Ocorre que a Lei Complementar nº 123/06 não deixa alternativa.
Mas, como a criatividade do brasileiro é prodigiosa, aqui também surgem ideias para tentar “legalmente” afastar a aplicação da Lei nº 123. Nesse sentido, tenho me deparado frequentemente com a seguinte questão: “No caso de uma grande empresa ser a licitante mais bem classificada ao final da fase de lances, o pregoeiro pode primeiro negociar com ela uma redução de seu valor para somente depois, com base no preço reduzido, verificar a ocorrência de eventual empate ficto e aplicar o direito de preferência previsto na Lei Complementar nº 123/06?”
A Lei Complementar nº 123/06 assegura às microempresas e às empresas de pequeno porte preferência nas contratações, direito de preferência em caso de empate (art. 44). No pregão, consideram-se empatadas aquelas situações em que as propostas apresentadas por ME e EPP sejam iguais ou até 5% superiores ao melhor preço obtido ao final da fase de lances (art. 44, § 2º, da LC no 123/06).
Nos termos do art. 45, § 3º, da LC nº 123/06, havendo o empate, a ME ou EPP mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta, logo após o encerramento da fase de lances, quando lhe será oportunizado o prazo de cinco minutos para exercer seu direito de preferência.
A Lei nº 10.520/02, por sua vez, impõe ao pregoeiro, ao término da etapa de lances, o dever de avaliar a aceitabilidade da proposta de menor preço (art. 4º, inc. XI) e, tanto quanto possível, negociar com o licitante proponente a obtenção de condições ainda mais vantajosas (art. 4º, inc. XVII).
Aqui surge a polêmica. Sendo uma média ou grande empresa a licitante mais bem classificada ao final da fase de lances, e verificada a existência de ME ou EPP com ela empatada, segundo a sistemática definida pela LC nº 123/06, poderia o pregoeiro negociar com a licitante primeira classificada de modo a ampliar a sua diferença de preços em relação a ME ou EPP para mais de 5% e assim evitar a aplicação do direito de preferência? Ou, antes de negociar com a primeira classificada na forma da Lei nº 10.520/02, necessariamente cumpre ao pregoeiro aplicar a sistemática da LC nº 123/06?
Desde logo, não me parece possível o pregoeiro negociar primeiro com a grande empresa para somente depois verificar, com base no preço reduzido, a condição de empate prevista na Lei Complementar nº 123/06.
Isso porque, essa prática funcionaria como expediente capaz de inibir o direito de preferência dado às MEs e EPPs pela Lei Complementar nº 123/06. Ou seja, para evitar o empate, bastaria a licitante mais bem classificada, por meio da negociação, elevar a diferença de sua proposta para a ME ou EPP em mais de 5%.
As medidas previstas no Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte constituem o estabelecimento de verdadeira política pública, ao passo que instituem normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser concedido a essas pessoas, conforme previsto na Constituição da República.
Por essa razão, encerrada a etapa de lances no pregão, deve o pregoeiro, primeiro, examinar a aceitabilidade das propostas e, apurada a condição de empate na forma LC nº 123/06, conceder o direito de preferência à ME ou à EPP. Somente depois será viável intentar negociação com a licitante mais bem classificada, a qual poderá ser, inclusive, uma ME ou EPP que tenha exercido o direito de preferência.
Enfim, o fato é que, gostando ou não, enquanto os arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº 123/06 forem válidos, vigentes e eficazes, deverão continuar sendo aplicados antes da negociação de preços com a licitante mais bem classificada ao final da fase de lances.
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