A Lei nº 8.666/1993 exige, em seu art. 28, inc. III, para fins de demonstração da habilitação jurídica dos licitantes, a apresentação do “ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado, em se tratando de sociedades comerciais”.

Logo, se essa exigência consta do instrumento convocatório, as licitantes deverão apresentar seu ato constitutivo, estatuto social ou contrato social em vigor, acompanhado das respectivas alterações ou da alteração contratual consolidada atual, todos devidamente registrados.

Sendo assim, as licitantes poderiam apresentar apenas a última alteração, desde que se tratasse da versão consolidada do contrato social, documento que reúne todas as alterações já efetuadas. O contrato social consolidado elimina a necessidade de apresentação das alterações anteriores. Do contrário, as licitantes devem apresentar o ato constitutivo e todas as alterações.

A simples apresentação da última alteração do contrato social – quando o contrato social não for consolidado – ou do ato constitutivo originário sem as alterações já formalizadas não representa o ato constitutivo atualmente em vigor e, de fato, como regra, causaria a inabilitação da licitante.

Assim, para cumprimento dessa exigência de habilitação, deverá ser feita a juntada de contrato social com todas as suas alterações posteriores ou do contrato social consolidado, que reúne todas as alterações ocorridas até então. Em ambos os casos, devem ser acompanhados da certidão da Junta Comercial para fins de demonstração de que aqueles documentos trazidos ao certame são, efetivamente, os que estão em vigor. Qualquer alteração posterior faz com que a documentação anterior que não a contempla não esteja mais em vigor, tornando-se, portanto, imprestável para fins habilitatórios.

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A inabilitação da licitante que não apresenta todos os aditivos ao contrato social ou sua versão consolidada, então, será motivada pela impossibilidade de aferir sua capacidade em atuar legitimamente como sujeito de direitos e obrigações no âmbito do objeto licitado.

No entanto, pode-se apontar que a falta de apresentação do contrato social consolidado ou do contrato social original e de todas as alterações nele promovidas não constitui vício capaz de determinar a inabilitação da licitante, admitindo-se o saneamento. Aliás, é nesse sentido o entendimento da Zênite. Explicamos.

Embora permaneça o dever das licitantes de apresentar os documentos necessários à comprovação de atendimento dos requisitos habilitatórios fixados no edital, não afastamos a possibilidade de a Administração realizar diligências que viabilizem a correta análise dos aspectos envolvidos.

Objetivando suprir a falta de apresentação dos documentos pela licitante e com fundamento no art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993, admite-se a realização de uma consulta on-line ao site oficial da Junta Comercial, a fim de emitir eventual certidão de inteiro teor que comprove todas as alterações realizadas no ato constitutivo, desde que se trate de documento que possa ser obtido pela internet e que a Administração realize referida consulta na sessão de licitação.

A diligência fundamenta-se no reconhecimento de que a omissão na documentação constitui falha meramente formal, passível de ser saneada em consulta a site oficial na internet. Se é possível conferir on-line a regularidade da licitante, sem prejuízos à Administração ou aos demais participantes, não há por que não o fazer. Além disso, tal medida observa os princípios da verdade material, da competitividade e do formalismo moderado.

E mais, ainda que fosse inviável obter uma comprovação on-line, sem prejuízo de posicionamentos divergentes, entendemos que seria possível à Administração suspender a sessão pública para realizar diligências perante a Junta Comercial ou com a própria licitante acerca da documentação faltante e, se for o caso, sanear o vício.

Nessa hipótese, a própria licitante poderia apresentar o contrato social consolidado ou seu ato constitutivo com todas as alterações subsequentes ou, ainda, uma certidão simplificada ou de inteiro teor (documentos expedidos pela Junta Comercial e que relatam os atos arquivados no referido órgão). Tais informações teriam o intuito de validar a habilitação da licitante quanto ao ponto.

Embora a solução ora proposta possa ser alvo de discussão, para a Consultoria Zênite, tal situação não configura juntada posterior de documento que deveria constar originalmente (o que é vetado pelo art. 43, § 3º, da Lei de Licitações), até porque, para o desfecho do caso, bastaria a anotação da informação obtida, pela comissão ou pelo pregoeiro, no documento já apresentado no envelope de habilitação.

On-line ou não (via Junta Comercial ou com a própria licitante), a conferência para admitir a habilitação excepcional de licitante que não atendeu ao edital, pois apresentou documentação irregular, tem como finalidade prestigiar o caráter competitivo da licitação, bem como o princípio da economicidade e a busca da proposta mais vantajosa à Administração.

Ressaltamos que, qualquer que seja o resultado da diligência, este deverá ser juntado aos autos do processo administrativo.

Com base no exposto, segundo um posicionamento conservador e tradicional, impõe-se a inabilitação da licitante que não apresente todos os aditivos ao contrato social ou a versão consolidada desse documento.

Contudo, para a Zênite, ainda que nossa proposição seja passível de divergência, tal defeito pode ser saneado se, em diligência (art. 43, § 3º, da Lei nº 8.666/1993), confirmar-se a regularidade da licitante quanto ao requisito habilitatório. Trata-se de posicionamento que, mesmo diante de seu caráter polêmico, observa a tendência de saneamento, priorizando princípios como verdade material, razoabilidade, proporcionalidade e, especialmente, ampliação da competitividade capaz de obter a proposta mais vantajosa para a Administração.