O art. 72 da Lei nº 14.133/2021 indica que o processo administrativo deve ser instruído com os seguintes atos: 1. documento de formalização de demanda; 2. se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; 3. estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 da Lei; 4. parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; 5. demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; 6. comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; 7. razão da escolha do contratado; 8. justificativa de preço; 9. autorização da autoridade competente.

O termo de referência, na forma do 6º, inc. XXIII, da Lei nº 14.133/2021, compreende o documento necessário para a contratação de bens e serviços, e deverá conter os seguintes elementos, de forma objetiva: a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação; b) fundamentação da contratação; c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto; d) requisitos da contratação; e) modelo de execução do objeto; f) modelo de gestão do contrato; g) critérios de medição e de pagamento; h) forma e critérios de seleção do fornecedor; i) estimativas do valor da contratação; e j) adequação orçamentária.

Portanto, o termo de referência é o instrumento que sintetiza as principais decisões e informações acerca da contratação a ser realizada, inclusive no que diz respeito à fundamentação legal da contratação direta.

Sob essa perspectiva, o termo de referência não pode deixar de ser elaborado, inclusive nas contratações diretas. Ainda que, a depender das especificidades da contratação, seja um documento mais simplificado e objetivo.

Mas a recente Instrução Normativa nº 81/2022, que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da Administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital, contemplou uma exceção. Vejamos.

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No art. 6º, §1º, definiu que: “Os processos de contratação direta de que trata o art. 72 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, serão instruídos com o TR, observado em especial os arts. 8º e 10.” (Destacamos.)

Já no art. 11, caput, definiu que a “elaboração do TR é dispensada na hipótese do inciso III do art. 75 da Lei nº 14.133, de 2021, nas adesões a atas de registro de preços e nos casos de prorrogações dos contratos de serviços e fornecimentos contínuos.” (Destacamos.)

Interessante observar que, a Instrução Normativa nº 58/2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares – ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, no art. 14, inc. II, contempla igualmente a dispensa de elaboração do ETP na hipótese do art. 75, inc. III da Lei nº 14.133/2021.

Dessa forma, à luz das referidas INs, a elaboração do ETP e do TR ficam dispensadas nos casos de dispensa de licitação para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas (licitação deserta/fracassada).

Em princípio as normas dispensam o dever de elaborar o estudo técnico preliminar e o termo de referência, na hipótese, não em razão da ausência de complexidade do objeto a ser contratado, ou vulto, mas porque na medida em que a contratação direta por dispensa de licitação deverá observar todas as condições definidas no edital de licitação que restou fracassada ou deserta, aproveita-se o estudo técnico preliminar e o termo de referência desta licitação. Ao que nos parece, esse foi o racional que orientou as referidas instruções normativas.

De toda forma, em que pese compreendido esse racional, parece-nos que, mesmo na hipótese de dispensa com fundamento no art. 75, inc. III, a elaboração do termo de referência, sem dúvida mais simplificado, seria interessante.

Afinal, embora sejam aproveitadas previsões acerca dos quesitos de habilitação, propostas, execução dos contratos, etc., sendo inclusive possível remeter ao detalhamento constante do TR que orientou a realização da licitação deserta ou fracassada, haverá a necessidade de detalhar o preenchimento dos pressupostos da contratação direta, providenciar eventual adequação orçamentária, ou outro detalhe, o que torna recomendável, no ponto de vista da Zênite, a elaboração de um termo de referência (ainda que mais objetivo).