A necessidade de definir um regime jurídico próprio para os contratos de terceirização revela-se cada vez mais urgente. Ainda não existe uma lei que trate de modo específico a respeito desse tema. A principal referência normativa a orientar a possibilidade e os limites para a celebração de contratos dessa espécie pela Administração Pública é a Súmula nº 331 do TST. De acordo com o seu teor, com exceção das situações de trabalho temporário, previstas em lei, é ilegal a contratação de trabalhadores por interposta pessoa. Nessa hipótese, reconhece-se a formação de vínculo trabalhista diretamente com o tomador dos serviços.

Ocorre que, no caso da Administração Pública, o vínculo trabalhista não se forma, haja vista a exigência constitucional de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e de títulos (art. 37, inc. II, da CR). Nesses casos, porém, a contratação irregular de trabalhador ou a fraude a direitos da mão de obra envolvida não isenta os órgãos e as entidades da responsabilidade subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas inadimplidas por parte do empregador. Para tanto, o órgão ou a entidade contratante deverá ter participado da relação processual e constar do título executivo judicial.

Diversas modificações têm sido implementadas no regramento infralegal que rege a matéria no âmbito federal. No ano passado, a Instrução Normativa nº 18/97 foi revogada e substituída pela Instrução Normativa nº 2/08, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação, órgão central do SISG. Essa norma sofreu alterações promovidas pela IN nº 3/09, no dia 15 de outubro. E novas alterações foram instituídas pela IN nº 4/09, no dia 11 de novembro.

A falta de um regime jurídico estruturado a partir de norma de hierarquia superior, no caso uma lei destinada a delimitar o cabimento e os limites da terceirização, tem provocado a necessidade de constantes adaptações nas normas infralegais que tentam regular a matéria de modo a afastar a responsabilização da Administração Pública. Contudo, a melhor maneira de distanciar essa responsabilidade consiste em somente contratar e demandar das empresas contratadas a efetiva prestação de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, sem a existência de qualquer traço de pessoalidade ou subordinação direta entre a contratante e os obreiros da contratada. A efetiva e rigorosa fiscalização do cumprimento dos encargos sociais e trabalhistas incidentes também constitui ferramenta para o afastamento da responsabilidade administrativa.

A dificuldade de a Administração selecionar empresas idôneas, acompanhar a execução dos contratos de modo a impedir o estabelecimento de vínculos com os obreiros, bem como o desvio de função, e, especialmente, o desconhecimento dos seus agentes para exigir o perfeito cumprimento das obrigações legais pela contratada determinam a manutenção do elevado número de condenações trabalhistas da Administração Pública, em regime subsidiário. Para reverter esse cenário, recomenda-se a análise e a adequação dos processos de contratação, a fim de rever o planejamento desses ajustes, dimensionar novos parâmetros para o relacionamento entre a contratante e a contratada e, principalmente, intensificar a adoção de boas práticas no acompanhamento da execução dos contratos.