A discussão acerca do cabimento da modalidade pregão nas contratações de bens da área de engenharia é, há tempos, bastante “comum”. O tema vem aquecendo discussões doutrinárias, atormentando a vida dos sujeitos que atuam na área, e aumentando o número de processos administrativos e judiciais que dele tratam.

São “comuns” as notícias que trataram, tratam e retratam o panorama dessa discussão:

“Novo projeto proíbe pregão para contratação de obra superior a R$ 340 mil” (para ler a matéria na íntegra, clique aqui)

“Contratação de obras por pregão eletrônico gera polêmica” (para ler a matéria na íntegra, clique aqui)

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Mais recentemente foi veiculada no Portal da Copa do Mundo de 2014 a seguinte notícia:

“MP que flexibiliza licitação para aeroportos pode ser aprovada hoje

(…)

Pregão e inversão de fases

Pelo texto da MP, a Infraero poderá realizar pregão eletrônico para acelerar a contratação de obras e serviços. A nova regra inclui a construção de terminais de passageiros, pistas de pouso e decolagem, torres de controle e módulos operacionais.” (para ler a matéria na íntegra, clique aqui)

No intuito de nortear essa questão, o Tribunal de Contas da União publicou recentemente sua Súmula nº 257, a qual possui o seguinte teor:

O uso do pregão nas contratações de serviços de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.

Alívio! Eis o primeiro sentimento que a publicação dessa Súmula despertou nos indivíduos que promovem e participam de licitações de bens atinentes à área de engenharia. Afinal, o Tribunal de Contas da União definiu em Súmula (a qual representa em última análise a síntese da jurisprudência daquela Corte acerca do tema) uma solução para a discussão que há tempos vinha tirando o sono de muita gente.

Ocorre que uma passada de olhos mais atenta no texto da Súmula nº 257 nos faz perceber que ela faz referência apenas a serviços de engenharia, deixando de fora as obras …

La se vai o alívio! Por que será que as obras de engenharia foram deixadas de fora do texto da Súmula já mencionada? Teria sido um lapso dos responsáveis pela sua elaboração, ou essa omissão seria proposital? Em suma: o pregão pode ser utilizado para a contratação de obras de engenharia?

E a resposta, ao que nos parece é: DEPENDE!

Veja-se que o art. 1º da Lei nº 10.520/2002 define expressamente os objetos contratáveis pela modalidade pregão: bens e serviços comuns. Logo, as obras de engenharia serão licitáveis por meio do pregão quando e se forem bens comuns.

Eis que a discussão anterior a elaboração e a publicação da Súmula nº 257 do TCU ressurge. Afinal de contas, as obras de engenharia podem ser classificadas como bens comuns?

E a resposta, ao que nos parece, mais uma vez é: DEPENDE!

Simples, segundo o Aurélio é aquilo “Que não é complicado”, desprovido de qualquer rebuscamento. O mesmo Dicionário, por outro lado, define o termo “comum” como “coisa que pertence a todos…” ou ainda como coisa “Que é ordinário, habitual”.

Os termos “simples” e “comum” não são, portanto, sinônimos. Logo, existiria a possibilidade de um bem complexo ser considerado “comum”, do conhecimento de grande número de pessoas.

E, baseada coerentemente nessa diferença entre o “simples” e o “comum” surge a corrente que defende a aplicabilidade do pregão não só para os serviços, mas também para as obras de engenharia. Afinal, mesmo uma obra bastante “complicada” pode ser do conhecimento geral dos indivíduos que atuam no ramo da construção civil.

De outro lado, encontram-se aqueles indivíduos que de maneira também muito coerente partem do pressuposto de que toda obra possui peculiaridades únicas de solo, clima, logística… E que tais peculiaridades impedem que tal obra seja como qualquer outra; seja “comum”. Nessa seara, a modalidade pregão não seria aplicável para as contratações de obras de engenharia.

Ambas as correntes, ao que nos parece, abordam argumentos interessantes e importantes para os profissionais responsáveis pelo planejamento das contratações de obras de engenharia.

Boa parte das obras possuem de fato características e peculiaridades que as tornam únicas. Não se pode tratar da mesma forma a construção de uma moradia popular e de uma usina hidrelétrica. Pode-se afirmar com quase absoluta certeza que essa última possui características que a tornam incompatível com a definição de “comum”.

Contudo, não se ignora o fato de que determinadas obras são consideradas bastante “comuns” pelas empreiteiras e demais particulares que atuam no ramo, por serem comumente construídas por todos eles.

Nesse cenário, cabe aos indivíduos encarregados do planejamento das contratações das obras de engenharia sopesarem tais critérios, apoiando-se em consistente planejamento e pesquisa de mercado, com vistas a definir se determinada obra é ou não comum e, a partir disso, definir se ela será ou não licitada por meio da modalidade pregão. A análise, ao que nos parece, é casuística.

Essa discussão, ao que tudo indica, continuará “comum” por mais algum tempo.