A questão acima foi apresentada ao Serviço de Orientação da Zênite e foi respondida da seguinte forma:

ORIENTAÇÃO ZÊNITE

Sobre a possibilidade de a remuneração pela prestação de serviços advocatícios ser fixada ad exitum (taxa de sucesso), é preciso compreender que os contratos que vinculam a remuneração do particular ao êxito da atividade constituem contratos de risco.

A celebração desses contratos é exceção no âmbito de atuação do Poder Público. Como regra, os contratos administrativos devem definir precisamente os direitos, obrigações e responsabilidades das partes, em observação aos termos do edital e da proposta a que se vinculam (art. 54, § 1º, da Lei n° 8.666/93).

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Contudo, é possível que, em situações bastante específicas, a execução das prestações relativas a certos contratos esteja vinculada a acontecimentos futuros e incertos, de modo a não ser possível determinar antecipadamente, com a necessária precisão, as parcelas que efetivamente incumbem a uma das partes. O chamado contrato de êxito ou de risco caracteriza-se por uma das partes não ter certeza da proporção da sua prestação, ou até mesmo se ela ocorrerá, inserindo-se dentro da categoria dos contratos aleatórios.

Diante das peculiaridades inerentes a esses contratos e da excepcionalidade da sua celebração no âmbito da Administração Pública, cumpre a esta avaliar, primeiramente, se o mercado específico em que se insere o objeto pretendido atua nos moldes descritos (vinculação da remuneração ao êxito).

Somente se esta for uma prática usual no mercado em comento é que será possível estabelecer cláusulas dessa natureza no contrato a ser formalizado, em consonância com o disposto no art. 15, III, da Lei nº 8.666/93. Do contrário, não poderá a Administração exigir que os futuros contratados se sujeitem à aleatoriedade inerente ao ajuste moldado pelo próprio Poder Público.

Outro aspecto a ser observado refere-se à identificação desta solução como sendo a mais adequada para o atendimento da necessidade pública envolvida. Ou seja, deve a Administração se certificar de que a necessidade pública será melhor atendida mediante a celebração de contratos de risco, que apresentem as características acima mencionadas. Feita essa análise, possível cogitar a fixação da remuneração dos serviços advocatícios em razão do êxito.

Realizamos pesquisa junto ao Tribunal de Contas da União, tendo sido localizado o Acórdão nº 3.263/2011-Plenário que, embora não enfrente, diretamente, a forma de fixação da remuneração pelos serviços advocatícios ad exitum, tudo nos faz crer pela sua possibilidade, ao decidir por não haver nenhum reparo a fazer ao pagamento efetuado pela Administração ao escritório de advocacia, em decorrência do efetivo êxito obtido, nos termos fixados no contrato. Seguem trechos do citado Acórdão:

“RELATÓRIO

j) pagamento antecipado, em desobediência ao art. 62, da Lei nº 4.320/64 e art. 38, do Decreto nº 93.872/96, no aditamento do contrato PRES/59.97

14. Sobre o assunto, foram chamados em audiência os Srs. Amaury Pio Cunha, Diretor de Administração e Finanças; Fernando Lima Barbosa Vianna, Diretor Comercial e de Desenvolvimento; Sérgio Alcides Antunes, Gerente Jurídico; Francisco Vilardo Neto, Diretor de Infra-estrutura e Serviços, e Wagner Gonçalves Rossi, Diretor-Presidente.

14.1. Defesa – as defesas apresentadas pelos responsáveis (fls. 2.726/2.727 e 2.829/2830, vol. 14; 3.484/3.485, vol. 17; 3.837/3.838, vol. 19; 3.940/3.942, vol. 20) limitam-se a justificar a contratação do escritório de advocacia, tangenciando a questão que lhes foi argüida. Há apenas um único trecho na defesa dos Srs. Wagner Gonçalves Rossi (3.941, vol. 20) e Sérgio Alcides Antunes (fls. 3.837, vol. 19) que combate o apontado na auditoria, mas o mesmo se restringe a refutar o apurado, sem, no entanto, apresentar fatos que demonstrem a razão de seu inconformismo.

14.2. Análise – dessume-se, do Relatório da equipe, que o aditamento refere-se ao montante de R$ 1.282.252,00 pagos ao escritório de advocacia contratado, a título de verba ad exitum em virtude da cassação da liminar concedida à (…). Segundo os analistas desta Secex, tal pagamento não poderia ter ocorrido, haja vista que se tratava de decisão pendente de julgamento, pois a (…) interpusera Ação Ordinária de nº 98.200497-9, que se encontra, ainda hoje, no aguardo de julgamento pelo Tribunal Regional Federal sob nº 2003.03.001034-9.

14.2.1. Alinho-me ao pensamento esposado pela equipe, por entender, igualmente, não ser cabível o pagamento nos moldes acima informados, uma vez que a (…), usando do permissivo do art. 806 do CPC, ajuizou a ação principal em face da (…). Desse modo, não há que se falar em êxito, haja vista que continua pendente de julgamento a questão submetida ao judiciário.

14.2.2. Registre-se que, mesmo a proposta oferecida pelo escritório de advocacia (fls. 1.924/1.925, vol.10) previa esta possibilidade, em seu item “c”, verbis:

“c) considerando que os honorários acima elencados compreenderão também os nossos serviços profissionais na ação que se seguir, ainda faremos jus a uma verba ad exitum equivalente a 10% sobre o benefício patrimonial a ser obtido por essa Cia. no período de 12 (doze) meses calculado sobre a diferença pretendida pela (…) (R$ 0,45/t) e o devido (R$ 2,16/t), multiplicado pela tonelagem total cobrada durante o período” (grifei).

14.2.3. Ora, o próprio escritório contratado, por óbvio, já antevia a ação principal. Veja-se que a proposta oferecida pelo escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra é estruturada em 3 partes: a primeira, contempla um pagamento fixo a título de pro-labore; a segunda, um valor também fixo, mas a título de honorários ad exitum a serem pagos no caso e quando da revogação da liminar; e a terceira, igualmente a título de prêmio pelo êxito, mas em contraprestação aos serviços a serem executados na ação que se seguir, isto é, na demanda principal (grifo). Dessa maneira, não faz nenhum sentido a antecipação do pagamento, sob pena, inclusive, de se incidir em pagamento em duplicidade, tendo em vista a dupla remuneração pelo mesmo fato gerador, a saber: revogação da medida liminar. Pendente, portanto, de julgamento a ação principal, não há que se falar em sucesso ou insucesso da contenda, por conseguinte, nada era, até então, devido pela (…). Assim, opino pela rejeição das justificativas apresentadas.

14.2.4. Caracterizado o pagamento antecipado, deve-se determinar à (…) o acompanhamento da Ação Ordinária nº 98.0200497-9, que se encontra no aguardo de julgamento pelo Tribunal Regional Federal sob nº 2003.03.99.001034-9, uma vez que, caso lhe seja desfavorável a demanda, deverá a entidade portuária adotar providências no sentido de fazer retornar aos seus cofres o montante antecipado ao Escritório de advocacia. Outrossim, opino que se determine à entidade federal que informe, nas contas anuais, o andamento da citada ação, bem como o resultado do seu julgamento. 14.3. Conclusão – sejam rejeitadas as justificativas apresentadas pelos Srs. Amaury Pio Cunha, Fernando Lima Barbosa Vianna, Sérgio Alcides Antunes, Francisco Vilardo Neto e Wagner Gonçalves Rossi, e, em conseqüência, seja aplicada aos responsáveis a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, sem prejuízo de se determinar à (…) as providências indicadas no item 14.2.4. acima.

[…]

VOTO

[…]

24. Concluindo a apreciação das irregularidades em que dissinto do posicionamento da Secex-SP, abordo a situação do pagamento antecipado realizado no âmbito do Contrato PRES/59.97 (item 11), relativo a prestação de serviços advocatícios.

25. Recupero da instrução de mérito da unidade técnica que tal contrato refere-se à prestação de serviços advocatícios pelo escritório Duarte Garcia, Caselli Guimarães e Terra com o intuito de reverter decisão judicial desfavorável à (…), em ação movida pela (…). A decisão judicial consistia na diminuição do preço devido pela (…) à (…), por tonelada de carga movimentada, de R$ 2,16/t para R$ 0,45/t, em prejuízo aos cofres da (…). Ora, como a decisão judicial foi dada em caráter liminar, verifico da proposta do escritório de advocacia a que se vincula o contrato, que ele faria jus a um pagamento de honorários ad exitum “no caso e quando da revogação da liminar” (cf. item 14.2.3 da instrução transcrita no relatório que antecede este voto). E, efetivamente, a (…) logrou êxito ao ser revogada a liminar, o que foi decidido nos autos do Agravo nº 98.03.008098-9, manejado junto ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em face da decisão do juízo federal de primeira instância proferida na Ação Cautelar nº 97.0209292-2, que teve curso na 1ª Vara Federal em Santos-SP.

26. Ademais, ao final e ao cabo, a ação principal intentada pela (…) em face da (…) (Ação Ordinária 98.0200497-9) restou julgada improcedente, já com trânsito em julgado, conforme pesquisa efetuada pela minha Assessoria nos sites da Justiça Federal em São Paulo (fls. 4632/4636, vol. 22). Dessa forma, nenhum reparo há a fazer ao pagamento efetuado pela companhia ao escritório de advocacia.” (Destacamos)

Por fim, é necessário afirmar que a reserva de dotações orçamentárias deve ser feita de modo a se compatibilizar com a realidade aleatória da contratação, o que impede uma indicação precisa e absoluta. Assim, ao definir os riscos da ação, inclusive no que toca à probabilidade de êxito, deve a Administração identificar o possível ganho a ser experimentado por conta da ação. Depois desse planejamento, deverá reservar valor compatível com o percentual definido para os honorários e incidente sobre tal montante. Acaso tal valor se mostrar insuficiente quando do seu efetivo pagamento, caberá a indicação de dotações complementares visando a fazer frente à despesa.

Em vista do exposto, são as conclusões objetivas:

– Os contratos tais como o descrito possuem natureza aleatória, ou seja, de risco.

– A fixação de remuneração conforme o “êxito” configura exceção no âmbito dos contratos firmados pela Administração. Justamente por isso, em que pese, a princípio, compreender prática já identificada nos serviços advocatícios, deve-se ponderar se representa a opção mais adequada no caso. Acaso se identifique que sim, a rigor não haverá irregularidade.

– A reserva de dotações orçamentárias deve ser feita de modo a se compatibilizar com a realidade aleatória da contratação. Assim, ao definir os riscos da ação, inclusive no que toca à probabilidade de êxito, deve a Administração identificar o possível ganho a ser experimentado por conta da ação. Depois desse planejamento, deverá reservar valor compatível com o percentual definido para os honorários e incidente sobre tal montante. Acaso tal valor se mostrar insuficiente quando do seu efetivo pagamento, caberá a indicação de dotações complementares visando a fazer frente à despesa.

Salvo melhor juízo, essa é a orientação da Zênite, elaborada de acordo com os subsídios fornecidos pela Administração.

Nota: Esse material foi originalmente publicado Web Zênite Licitações e Contratos. Os textos são selecionados a partir de questões respondidas pelo Setor de Orientação e publicados, diariamente, na seção Orientação Zênite. Acesse www.zenite.com.br e conheça essas e outras Soluções Zênite.