No POST anterior sobre o pregão, propomo-nos a apresentar um critério para definir o seu cabimento, pois afirmamos que a definição legal é inadequada. Antes de lançar o critério, o que vai ocorrer mais a frente, vamos refletir sobre alguns aspectos que envolvem a questão.

O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 dispõe: “consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”. Portanto, essencialmente, está dito no referido preceito que bens e serviços comuns são aqueles que: (a) tenham um padrão de desempenho e qualidade; (b) tal padrão de desempenho e qualidade possa ser objetivamente definido no edital; e (c) tal objetividade resulte de especificações usuais no mercado. Salvo engano, o que está dito no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02 não tem nenhuma serventia, ou seja, tem algum conteúdo semântico, mas não tem o conteúdo jurídico que deveria ter, isto é, a referida definição não serve como critério capaz de determinar o cabimento do pregão.

As razões que me levam a afirmar que a definição de bens e serviços comuns é, sob o ponto de vista jurídico, inútil, são as seguintes: em primeiro lugar, qualquer solução que a Administração definir como indispensável para satisfazer as suas necessidades deverá ter, obrigatoriamente, um padrão de desempenho e de qualidade. Isso ocorrerá em qualquer situação, inclusive nos casos em que o padrão preserva desempenho e qualidade mínimo. Logo, não é essa característica que singulariza os bens e serviços comuns, pois os “incomuns” também deverão ter um padrão de desempenho e de qualidade mínimos, sob pena de não garantirem a solução do problema (necessidade). Não seria possível contratar uma solução sem saber se ela é realmente uma solução, ou seja, a providência que resolverá o problema (necessidade). Aliás, uma situação como essa tornaria inviável (ou impossível) a competição, pois as pessoas nem saberiam o que está em disputa. Não seria possível alguém apresentar preço para uma solução que não tem, pelo menos, padrões de desempenho e de qualidade mínimos. Logo, nem se poderia falar em licitação. Para licitar, é preciso ter uma solução definida, e ela deve ter padrões de desempenho e de qualidade, sob pena de não ser uma solução. Portanto, ter um padrão de desempenho e de qualidade é algo fundamental para licitar, mas não para definir o que seja comum. O bom senso, então, recomenda que se ignore a primeira parte do conceito de bens e serviços comuns.

Em segundo lugar, se padrões de desempenho e de qualidade mínimos são condição indispensável para licitar, eles necessitam ser objetivamente definidos no edital, sob pena de a sua inexistência inviabilizar a licitação, da mesma forma que a condição anteriormente apontada. Isto é, ou ele está no edital ou ele não existe como condição objetiva. Logo, não é possível haver um padrão de qualidade mínimo, por exemplo, que não seja objetivo. Da mesma forma, não existe uma condição objetiva se ela não estiver prevista no edital. Assim, a existência de padrões de desempenho e de qualidade objetivos no edital é condição indispensável para que se possa licitar, mas não para definir o pregão como a modalidade a ser adotada. O bom senso manda, também, ignorar a segunda parte do conceito legal de bens e serviços comuns. Resta analisar a última parte da definição legal. É certo dizer que, em face da inconsistência dos dois primeiros enunciados, a última parte seria insuficiente para sustentar por si só a definição de bens e serviços comuns, pois se ela bastasse para viabilizar a definição, seria o caso de concluir que os dois primeiros enunciados seriam desnecessários e nem deveriam integrar o dispositivo legal. De qualquer forma, vamos à última parte.

Em terceiro lugar, resta a última condição apontada: a de que a especificação que traduzirá objetivamente os padrões de desempenho e de qualidade seja usual no mercado. Da mesma forma, essa condição ou característica da definição legal não é determinante para o fim a que se destina, pois as coisas que são “incomuns” também têm especificação usual no mercado. O fato de um bem ou serviço ser considerado incomum não impede a existência de especificação usual e conhecida entre os que atuam naquela especialidade. Ser usual não implica ser popular. Logo, essa também não é uma característica que permite separar um conjunto de bens e serviços sob a denominação específica de comuns. Igualmente, a terceira parte do conceito de bens e serviços comuns deve ser ignorada.

Com base nos raciocínios expostos, é possível concluir que o legislador foi impreciso ao definir o cabimento do pregão, ou seja, não deveria ter condicionado a sua adoção em razão do rótulo bens e serviços comuns, tal como definido no parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02. Logo, ou tudo que se possa imaginar é comum e poderia ser licitado obrigatoriamente por meio do pregão, ou o critério deveria ter sido outro (ou deve ser outro). O problema não está no cabimento do pregão, mas na definição de bens e serviços comuns que condiciona o cabimento.

Darei prosseguimento a essa discussão no próximo POST.