Analisando as contratações diretas firmadas pela Administração Pública com empresas de publicidade para a realização de eventos com profissionais do setor artístico, e as recentes decisões dos Tribunais de Contas de diversos Estados, bem como o posicionamento de Tribunais Regionais Federal, entendo ser prudente elaborar uma ORIENTAÇÃO SEGURA para a contratação de artistas pelas prefeituras dos municípios.

Segundo o comando geral, estampado no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, quaisquer obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, exceção aberta quando presente uma das hipóteses grafadas na Lei nº 8.666/1993, artigos  24 (dispensa de licitação) e 25 (inexigibilidade de licitação por inviabilidade de competição), hipóteses que legitimam a contratação direta entre o poder público e o particular.

Analisando, em especial, o comando grafado no inciso III do artigo 25, que admite a contratação por inexigibilidade de licitação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente, ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública, há que se observar a ocorrência de três requisitos legais, quais sejam: (i) o(s) contratado(s) serem profissional(ais) do setor artístico (lato sensu); (ii) contrato firmado pelo próprio contratado ou por meio de empresário exclusivo e, iii) consagração do artista pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Dentre os três requisitos listados, aquele que tem gerado dúvidas e vem sendo alvo de manifestações dos Tribunais, é o contrato não firmado diretamente com o artista, afrontando o objetivo da norma de regência, qual seja evitar que intermediários tornem a contratação mais onerosa aos cofres públicos ou, ainda, por meio de empresário não exclusivo, pois, em havendo pluralidade, cabível é a licitação diante da viabilidade de competição.

Anote-se que muitos Municípios têm se utilizado do artifício de contratar o artista, por inexigibilidade, através de empresas de eventos detentoras de carta de exclusividade especifica para uma determinada data e local.

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No entanto, tal circunstância não é suficiente para calçar a contratação direta, posto que, se a exclusividade é condicionada e temporária, em regra não haverá impossibilidade de competição. Nesse caso, a melhor alternativa para o poder público é contratar o profissional, pelas vias ordinárias, em datas nas quais haja disponibilidade, posto que qualquer outra intelecção ensejará a violação do dever constitucional de licitar.

Noutras palavras, esse tipo de contratação configura desvirtuamento da licitação, e tem sido objeto de julgamentos desfavoráveis pelos Tribunais de Contas, visto que nos termos da Lei, empresário exclusivo é aquele que tem uma relação constante e duradoura com o artista e não pontual, aleatória.

Sobre o tema, assim pontuou o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:

…(…) pela irregularidade da contratação direta dos shows, mediante inexigibilidade de licitação, pelas razões a seguir expostas: (…) a empresa (…) detinha a exclusividade de venda das referidas bandas apenas nas datas dos referidos shows, o que comprova que esta foi apenas uma intermediária na contratação dos grupos. A dita exclusividade seria apenas uma garantia de que naquele dia a empresa (…) levaria o referido grupo para o show de seu interesse, ou seja, a contratada não é empresária exclusiva das bandas em questão, o que contraria o art. 25, III da Lei de Licitações. (…) a figura do empresário não se confunde com a do intermediário. Aquele é o profissional que gerencia os negócios do artista de forma permanente, duradoura, enquanto que o intermediário, hipótese tratada nos autos, agencia eventos em datas aprazadas, específicas, eventuais. (…)”. (Denúncia n.º 749058. Sessão do dia 09/10/2008)

No mesmo sentido, manifestou-se o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, assentando que:

É entendimento assento neste Tribunal ser imprescindível o ajustamento direto com o artista ou com seu empresário exclusivo para o regular processamento da inexigibilidade de licitação prevista no inciso III do artigo 25 da Lei nº 8.666/93.

É ilegal, portanto, a contratação direta de empresa para intermediar e viabilizar estrutura para a realização de show artístico’’ (TC1060/009/10, julgado em 09/06/2015, pelo relator Conselheiro Edgard Camargo Rodrigues)”

Destaque-se também, por oportuno, o seguinte trecho de voto condutor, exarado pelo Conselheiro Dimas Eduardo Ramalho, nos autos do TC 17880/026/11:

A contratação de artista, por inexigibilidade, visa a prestigiar o caráter personalíssimo do seu trabalho, o que inviabiliza a adoção de critérios objetivos para a realização de certame licitatório. No entanto, caso haja pluralidade de empresários, possível é a competição entre eles, impondo-se a prévia licitação.”

Na mesma trilha, assim se posicionou o Tribunal de Contas da União:

Na contratação direta de artistas consagrados, com base na hipótese de inexigibilidade prevista no art. 25, inciso III, da Lei n. 8.666/93, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. O contrato de exclusividade difere da autorização que assegura exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, a qual não se presta a fundamentar a inexigibilidade. (Acórdão 351/2015-Segunda Câmara, TC 032.315/2011-2, relator Ministro-SubstitutoMarcos Bemquerer Costa, 10.2.2015.)

No âmbito do judiciário, assim julgou o Tribunal Regional Federal da Terceira Região, em sede de Apelação em Ação Civil Pública promovida contra a Prefeitura do Município de Paranapuã:

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INDISPONIBILIDADE DE BENS. DECISÃO QUE POSTERGOU A ANÁLISE DA LIMINAR EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO.

CONTRATAÇÃO DE ARTISTAS PARA FESTIVAL CULTURAL POR MEIO DE EMPRESA INTERMEDIÁRIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE INEXIGIBILIDADE PREVISTOS NO ARTIGO 25, III, DA LEI DE LICITAÇÃO. RECURSO PROVIDO. (AI 25817 SP 0025817-27.2012.4.03.0000, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO, julgamento 25/07/2013, órgão julgador: sexta turma)

As razões aduzidas e os julgados trazidos à colação conduzem à seguinte conclusão: a contratação com de profissionais do setor artístico tem caráter personalíssimo e portanto, não pode desbordar dos rígidos parâmetros estampados no inciso III, do artigo 25 da Lei nº 8.666/93, ou seja: (i) contratação direta com o profissional ou (ii) contratação através de empresário exclusivo, não temporário e (iii) comprovada consagração pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Portanto, recomenda-se que não mais sejam firmados contratos com empresas de eventos, que detenham tão somente carta de exclusividade temporária, vinculada a uma determinada data e local.