Não raramente, nos deparamos com a seguinte pergunta: pode um servidor ou empregado público se recusar a exercer a função de gestor do contrato?

E, muitas vezes, percebe-se resistência em exercer tal função, diante da justificativa de que o servidor/empregado público não detém conhecimento técnico na área do objeto contratual.

O presente post tem como objetivo esclarecer de forma clara e objetiva algumas dúvidas sobre esse tema.

Pois bem, quanto à nomeação do gestor e do fiscal do contrato, cabe transcrever o caput do art. 67, da Lei nº 8.666/93:

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“Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes.”

Desse dispositivo compreende-se que a designação de servidor/empregado, para atuar como gestor ou fiscal do contrato, é realizada pela autoridade competente do órgão/entidade.

Isso decorre do poder hierárquico, uma vez que este possibilita que a Administração organize e distribua funções, estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores/empregados do seu quadro de pessoal.

Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles ensina que “Pela hierarquia se impõe ao subalterno a estrita obediência das ordens e instruções legais superiores e se define a responsabilidade de cada um”.[1]

Nesse sentido, prevê o art. 116 da Lei nº 8.112/90, que:

“Art. 116.  São deveres do servidor: (…) IV – cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais;”

Aliás, no que tange especificamente os empregados públicos, lembra-se que a subordinação é elemento essencial na relação de emprego, conforme dispõe o art. 3º da CLT, ao estabelecer que:

“Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário”. (Destacamos.)

Portanto, eventual insubordinação nesse sentido poderá implicar na responsabilização funcional do servidor ou do empregado público. Assim, diante do descumprimento injustificado aos comandos da autoridade do órgão/entidade, caberá à Administração analisar o caso concreto para eleger a consequência cabível.

E deve-se ressaltar que não cabe o argumento de que o servidor/empregado público não pode atuar como gestor do contrato por “falta de conhecimento técnico na área do objeto contratual”.

Para entender a afirmação acima, deve-se ter em mente que há diferença entre a figura do gestor e do fiscal contratual, mesmo que Lei de Licitações não tenha estabelecido distinção nesse sentido.

Diga-se, apesar da Lei nº 8.666/93 não diferenciar essas duas figuras, parece-me que existem atividades de gestão do contrato e as tarefas voltadas à fiscalização do contrato, que inclusive devem ser delimitadas por cada órgão/entidade.[2]

Em resumo, a atividade de gestor compreenderia o acompanhamento e tomada de medidas necessárias ao próprio processo contratual. Assim, seria de incumbência do gestor a verificação de situações envolvendo alterações contratuais, revisão, prorrogação, dentre outros aspectos dessa natureza.

Já ao fiscal (ou à equipe de fiscalização, a depender do caso), mediante representantes do pessoal envolvido na etapa de planejamento, caberia acompanhar o cumprimento de especificações, cronogramas, ou outros termos ajustados no contrato.

Como se vê, o desempenho da função de gestor não parece exigir, com o mesmo rigor que a fiscalização, a detenção de conhecimento técnico na área do objeto contratual.

Aliás, mesmo que exija, a Administração pode designar outros servidores capacitados para auxiliar no desempenho da função de gestor ou, mesmo, contratar terceiros para tal finalidade.[3]

Deste modo, conclui-se objetivamente que o servidor/empregado público, a rigor, não pode se eximir de exercer a função de gestor do contrato, quando assim for ordenado pela autoridade superior. A falta de conhecimento técnico na área do objeto contratual não justifica a recusa.

Por fim, cabe abrir um parêntesis para esclarecer que, mesmo diante dessa obrigatoriedade em exercer a função, nada impede que o servidor ou empregado público peça a revisão da designação, no sentido de que não se sente preparado para exercer a função de gestor do contrato; ou até mesmo que já possui muitos contratos para gerir, de forma que mais contratos sob a sua condução poderá prejudicar as demais atividades. Consequentemente, caberá à autoridade competente do órgão/entidade ponderar sua decisão com cautela, tanto porque poderá vir a responder por eventual culpa in eligendo e in vigilando.