A celebração de contrato com licitante segunda colocada, em razão da recusa do vencedor, enseja a realização de novo termo de adjudicação? Essa é a dúvida que me proponho a responder, considerando as especificidades das modalidades da Lei nº 8.666/93, bem como do pregão.

Quando o procedimento licitatório é realizado sob uma das modalidades da Lei nº 8.666/93, a Administração poderá convocar os licitantes remanescentes. E no caso de aceitação do segundo colocado, o contrato deverá ser celebrado nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto ao preço (art. 64, §2º).

Nesse caso, não há que se falar em nova adjudicação, já que o licitante remanescente que aceitar o chamamento só poderá ser beneficiário do contrato nos mesmos termos e condições propostas pelo primeiro classificado. E essas condições já foram definidas pela Administração como sendo boas, aceitáveis, em razão mesmo da adjudicação anteriormente efetuada, que não cabe mais repetir em relação ao licitante remanescente.

Por sua vez, se a licitação foi processada pela modalidade pregão, em face da recusa da licitante vencedora em firmar contratação, a Lei nº 10.520/02 impõe a análise de aceitabilidade da proposta da licitante classificada originariamente em segundo lugar, nos termos do art. 4º, XVI c/c XXIII, da respectiva Lei.

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No pregão, portanto, havendo recusa do licitante vencedor em assinar o contrato, deverá a Administração proceder à análise das ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor.

Atenta-se que, neste caso, a execução se dará nos termos da oferta do licitante convocado, sem prejuízo à negociação pelo pregoeiro para eventual redução do preço (resguardada a exequibilidade da proposta). Se a proposta estiver compreendida nos parâmetros de aceitabilidade fixados no edital, então será classificada, seguindo-se à análise dos pressupostos habilitatórios.

Por conta disso, se o procedimento for o pregão, tendo em vista que a contratação com o segundo colocado pressupõe a análise de sua oferta, bem como de sua habilitação, com a consequente declaração de vencedor (se for o caso), abrindo-se novo prazo recursal, então se faz necessário realizar novo ato de adjudicação com o segundo colocado, após a decisão dos recursos (art. 4º, XXI, Lei nº 10.520/02).

Portanto, embora não se descarte a possibilidade de entendimento diverso, proponho como solução a seguinte diretriz:

– Adotada modalidade de licitação prevista na Lei nº 8.666/93, a convocação do segundo colocado, no caso de recusa da licitante originariamente vencedora, é uma faculdade da Administração, devendo eventual contratação, necessariamente, observar as mesmas condições propostas pela adjudicatária, haja vista imposição constante do art. 64, § 2º da Lei nº 8.666/93 nesse sentido. Por conta disso, a rigor, não será necessário realizar novo ato de adjudicação com o segundo colocado.

– Tratando-se de procedimento licitatório processado pela modalidade pregão, no caso de a licitante vencedora, convocada dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, a Lei nº 10.520/02 (art. 4º, incisos XVI c/c XXIII) impõe a convocação dos licitantes remanescentes, segundo a ordem de classificação. Nessa oportunidade, será analisada a aceitabilidade de sua oferta, verificado o atendimento das condições de habilitação e, se for o caso, declarado vencedor, abrindo-se prazo recursal. Logo, se o procedimento for o pregão, cumprirá ser realizada nova adjudicação com o novo vencedor, após a decisão dos recursos, se houver.