Em matéria de qualificação econômico-financeira, a Lei nº 14.133/2021 implementou poucas e pontuais alterações. O exame atento das disposições contidas no art. 69, da Lei nº 14.133/2021, permite afirmar que, a despeito de algumas pequenas modificações, a racionalidade por trás das exigências outrora demandadas pela Lei nº 8.666/1993 foi integralmente mantida pelo regime instituído pela nova Lei de Licitações.

Assim como fazia o regime da Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 concebeu a qualificação técnica como a etapa da habilitação dirigida a permitir que os licitantes demonstrem possuir saúde e higidez econômicas mínimas para assumir os encargos decorrentes da contratação licitada. E mais, a metodologia estabelecida para a aferição dessa condição financeira mínima, amparada quase que exclusivamente no exame dos instrumentos contábeis elaborados pelos licitantes, que formava a tônica da questão na Lei nº 8.666/1993, também foi mantido na nova Lei.

Por esse motivo, o tema tem recebido sensíveis críticas por parte dos doutrinadores e dos agentes que atuam mais próximos das licitações e dos contratos públicos.

Muitos afirmam que o modo estabelecido para aferir a qualificação econômico-financeira dos licitantes era de pouca utilidade prática e de baixíssima efetividade, na medida em que a experiência havia demonstrado que muitos licitantes com excelentes resultados contábeis demonstravam não possuir capacidade econômica para executar as prestações contratuais, o que, em muitos casos, justificava rescisões e, com isso, a perda da eficiência administrativa.

Diante disso, sustentam que a manutenção, pelo novo regime, da metodologia consagrada pelo regime anterior para a demonstração da qualificação econômico-financeira, representa não apenas um retrocesso como a perda de uma relevante e importante oportunidade para construir um mecanismo que conferisse mais efetividade para o exame dessa relevante etapa da habilitação.

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Uma das inovações pontuais que pode ser extraída do art. 69, da Lei nº 14.133/2021, envolve a exigência do balanço patrimonial relativo aos dois últimos exercícios sociais:

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I – balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

A nova Lei de Licitações estendeu a abrangência da exigência da apresentação do balanço patrimonial. Enquanto o regime anterior permitia a exigência apenas do balanço patrimonial relativo ao último exercício social, já elaborado e apresentado na forma da Lei, a nova Lei permite que se requisitem os balanços e as demonstrações contábeis relativas aos dois últimos exercícios sociais.

Seguramente, ao exigir a apresentação dos balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais, a lei restringe seu alcance aos balanços já exigíveis e apresentados na forma da lei. A omissão acerca dessa questão, no texto do art. 69, I, não permite concluir que a Administração estaria liberada para exigir balanços intermediários ou provisórios. Antes disso, ao referir-se a balanço patrimonial, a legislação se refere ao documento próprio e específico regulamentado pela ordem jurídica, que só pode ser tomado como eficaz depois de elaborado e apresentado no tempo e modo previstos na lei.

Logo, os balanços que podem ser demandados são aqueles relativos aos dois últimos exercícios sociais que já foram elaborados e apresentados conforme a lei, o que variará conforme a natureza jurídica do licitante (se sociedade simples ou empresária).

Outro ponto relevante e que merece ser mencionado é o fato de que a Lei não autoriza os gestores a demandarem até dois balanços, o que lhes permitiria, em determinados casos, exigir apenas ou deles.

Essa não é a leitura que pode ser extraída da disposição. Antes disso, talvez com o objetivo de fortalecer um pouco mais os exames de qualificação econômico-financeira, visando a suprimir um pouco da fragilidade evidenciada no regime anterior, o legislador definiu que a exigência, quando demandada dos licitantes, deve abranger os balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais.

Agora, uma questão que tem levantado dúvidas é saber se os requisitos mínimos contábeis definidos no edital devem ser demonstrados por ambos os balanços ou se por apenas um deles.

Apesar da controvérsia que o tema pode sugerir, não parece fazer sentido lógico exigir a apresentação dos balanços relativos aos dois últimos exercícios sociais e aceitar que apenas um deles reúna as informações mínimas demandas pelo edital. Ao contrário, tudo leva a crer que são exigidos dois balanços justamente porque ambos devem comprovar os requisitos mínimos demandados pelo instrumento convocatório.

Essa conclusão ganha maior corpo quando se considera que a Lei não estabeleceu nenhuma regra ou procedimento a ser adotado na hipótese de apenas um dos balanços demonstrar as exigências contidas no edital. A omissão do legislador, aqui, indica que ambos os documentos contábeis devem trazer as informações mínimas demandas na licitação, sob pena de resultar na inabilitação do licitante, caso o vício seja, de fato, insanável.