A primeira novidade que se observa na Lei nº 14.133/2021 a respeito da extinção dos contratos é que, diferentemente da Lei nº 8.666/1993, o legislador não confundiu extinção do contrato com rescisão do contrato. Consoante se infere em diversos dispositivos da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o legislador faz sempre remissão à extinção do contrato e não a uma das formas de se promover essa extinção. Nesse sentido, citamos o disposto no art. 138, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 138. A extinção do contrato poderá ser:

I – determinada por ato unilateral e escrito da Administração, exceto no caso de descumprimento decorrente de sua própria conduta;

II – consensual, por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução de disputas, desde que haja interesse da Administração;

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III – determinada por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral, ou por decisão judicial.

Outra diferença entre os dois regimes jurídicos envolvendo a extinção dos contratos consiste no fato de a Lei nº 14.133/2021 prever, expressamente, a possibilidade de concretizar a extinção do vínculo “por decisão arbitral, em decorrência de cláusula compromissória ou compromisso arbitral”, além da própria via judicial.

Ainda que no regime anterior já fosse possível adotar meios alternativos de prevenção e resolução de controvérsias, fato é que a Lei nº 8.666/1993 não disciplinava o assunto, o que determinava certa insegurança por parte dos agentes públicos.

A respeito das hipóteses que constituem motivo para a extinção do contrato, determinada por ato unilateral e escrito da Administração, o art. 78 da Lei nº 8.666/1993 enumera 18. Por sua vez, o art. 137 da Lei nº 14.133/2021 prevê apenas 9 hipóteses. Essa redução se deve ao fato de que, na Lei nº 14.133/2021, as hipóteses que definem que o contratado terá direito à extinção do contrato foram previstas no § 2º desse mesmo artigo, enquanto na Lei nº 8.666/1993 foram arroladas no caput do art. 78.

Além disso, percebe-se que algumas hipóteses descritas na Lei nº 8.666/1993 não foram repetidas na Lei nº 14.133/2021, o que não deve levar a conclusão de que nesses casos não será mais possível a Administração promover a extinção unilateral do contrato, pois essas situações são englobadas por hipóteses mais genéricas.

Como exemplo, pode-se indicar as hipóteses previstas nos incisos II, IV e V do art. 78 da Lei nº 8.666/1993, que, em última análise, caracterizam o “não cumprimento ou cumprimento irregular de normas editalícias ou de cláusulas contratuais”, situação prevista no inciso I do art. 137 da Lei nº 14.133/2021.

Como novidade propriamente dita, em termos de hipóteses que autorizam a Administração extinguir unilateralmente o contrato, em razão do inadimplemento culposo da contratada (rescisão), pode-se indicar as previstas nos incisos do art. 137 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 137. Constituirão motivos para extinção do contrato, a qual deverá ser formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, as seguintes situações:

(…)

VI – atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto;

VII – atraso na liberação das áreas sujeitas a desapropriação, a desocupação ou a servidão administrativa, ou impossibilidade de liberação dessas áreas;

(…)

IX – não cumprimento das obrigações relativas à reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz.

Outra novidade significativa é a modificação promovida nas situações que definem que o contratado terá direito à extinção do contrato. Conforme já apontado, elas estão previstas no § 2º do art. 137 da Lei nº 14.133/2021:

Art. 137. (….)

§ 2º O contratado terá direito à extinção do contrato nas seguintes hipóteses:

I – supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras que acarrete modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no art. 125 desta Lei;

II – suspensão de execução do contrato, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 3 (três) meses;

III – repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis, independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas;

IV – atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos;

V – não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental.

Importante destacar que, na nova Lei de Licitações, o “atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental” não afasta o direito de o contratado postular a extinção do contrato quando ocorrer a “não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto”.

Assim como prevê a Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 também assegura, no § 2º do seu art. 138, que quando a extinção decorrer de culpa exclusiva da Administração, o contratado será ressarcido pelos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido e terá direito a:

I – devolução da garantia;

II – pagamentos devidos pela execução do contrato até a data de extinção;

III – pagamento do custo da desmobilização.

A Lei nº 14.133/2021 também mantém a previsão que consta da Lei nº 8.666/1993 ao estabelecer, no seu art. 139, que a extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:

I – assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato próprio da Administração;

II – ocupação e utilização do local, das instalações, dos equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato e necessários à sua continuidade;

III – execução da garantia contratual para:

a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;

b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;

c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;

d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;

IV – retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.

Nesse caso, a diferença fica por conta de que a Lei nº 8.666/1993 se restringia a prever a “execução da garantia contratual, para ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos”.

Por fim, cumpre registrar que, assim como encontra-se previsto na Lei nº 8.666/1993, a Lei nº 14.133/2021 também requer que a extinção antecipada do contrato seja formalmente motivada nos autos do processo, assegurados o contraditório e a ampla defesa.