É cediço o cabimento do direito de preferência das ME/EPP´s nas licitações cujo critério de julgamento é o menor preço. Sobre isso não se discute. Mas e nas licitações em que o tipo de julgamento é técnica e preço?

Entende-se cabível o exercício do direito de preferência em todos os tipos de licitação. O tratamento diferenciado às ME/EPPs é um direito constitucionalmente assegurado e, deste modo, não é possível vedar o exercício do direito de preferência em função do tipo da licitação escolhido pela Administração quando instaura uma licitação.

O tipo de licitação tem como função exclusiva determinar o critério de julgamento que será adotado na classificação das propostas, traduzindo a relação benefício-custo que busca a Administração Pública. Nesse sentido, o tipo de licitação adotado não pode condicionar o exercício de um direito constitucional, assim como a escolha do tipo da licitação não inviabiliza, de modo algum, o exercício do direito de preferência.

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Logo, é plenamente possível viabilizar o exercício do direito de preferência nas licitações realizadas sob o tipo técnica e preço. Entretanto, em que pese tal afirmação, o assunto não é unânime na doutrina, sendo que boa parte dos autores entende que não tem cabimento a aplicação do direito de preferência nas licitações de técnica e preço.

Importante destacar que viabilizar o exercício do direito de preferência em licitações que conjugam critérios técnicos e de preço parece trazer algumas dificuldades. Isso porque o critério que legitima o exercício do direito foi fixado levando em consideração o fator preço como parâmetro para desempate, o que conduz à errônea ideia de que somente se aplica no tipo menor preço, que utiliza apenas o fator preço para determinar a classificação final do certame.

Ter como possível a aplicação do direito de preferência nas licitações procedidas no tipo técnica e preço exige compreender que o preço é apenas um parâmetro de desempate. O preço é um dos fatores de julgamento que integram o tipo de licitação adotado, e, especificamente sobre esse fator, a Lei Complementar nº 123/06 estabeleceu o procedimento para o exercício do direito de preferência, o que não significa que esse direito somente poderá ser exercido no tipo de licitação menor preço, que tem como fator de julgamento preponderante o preço.

Repita-se: é preciso separar duas coisas que são distintas e não se confundem, ainda que tenham relação: tipo menor preço e fator preço.

Dito isso, resta claro que o fator de julgamento “preço” está presente também no tipo técnica e preço, motivo pelo qual o critério para exercício do direito de preferência não pode ser ignorado, mas adaptado ao procedimento.

Assim, a conclusão da autora é no sentido de que há cabimento e viabilidade do exercício do direito de preferência das ME/EPP´s nas licitações cujo critério de julgamento é o tipo técnica e preço.

Essa questão foi avaliada com maior profundida e sob outros aspectos, inclusive com a apresentação de um procedimento a ser adotado, em artigo de minha autoria, que será publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), janeiro/2015. Acompanhe!