Recentemente, no Informativo de Licitações e Contratos n. 373, o Tribunal de Contas da União reconheceu que a contratação de empresa para auxiliar na fiscalização e/ou supervisão de obra pública não afasta a responsabilidade dos fiscais designados pela Administração Pública.

Na forma do art. 67 da Lei nº 8.666/93, “A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.” (Destacamos.)

Tal como já reconheceu o TCU em outra oportunidade “O art. 67 da Lei 8.666/1993 exige a designação, pela Administração, de representante para acompanhar e fiscalizar a execução, facultando-se a contratação de empresa supervisora para assisti-lo. Assim, parece-me claro que o contrato de supervisão tem natureza eminentemente assistencial ou subsidiária, no sentido de que a responsabilidade última pela fiscalização da execução não se altera com sua presença, permanecendo com a Administração Pública. Apesar disso, em certos casos, esta Corte tem exigido a contratação de supervisora quando a fiscalização reconhecidamente não dispuser de condições para, com seus próprios meios, desincumbir-se adequadamente de suas tarefas, seja pelo porte ou complexidade do empreendimento, seja pelo quadro de carência de recursos humanos e materiais que, não raro, prevalece no setor público”. (TCU, Acórdão nº 1.930/2006, Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, DOU de 18.10.2006. Destacamos.)

No Acórdão nº 5562/2019 – 1ª Câmara, tal como noticiado no Informativo inicialmente citado, a “instrução dos autos apontou a ocorrência de potencial dano ao erário em decorrência de: execução de serviços sem respaldo contratual, pagamento por serviços desnecessários, substituição de serviço sem autorização da contratante e pagamento a maior de item contratado.”

Quando da análise das justificativas apresentadas pelo fiscal, dentre elas o argumento segundo o qual poderia ter sua responsabilidade elidida pelo fato de haver empresa contratada para supervisionar a execução das obras, rebateu  o relator no sentido de que “Não tem sustentação a alegação de que a responsabilidade pelo acompanhamento das obras estava integralmente a cargo da empresa supervisora. A contratação de empresa para supervisão da execução de obra não lhe transfere a responsabilidade do agente público incumbido do ateste, tampouco exime este de responsabilidade”.

Ainda, reforçou o relator que “De acordo com o artigo 62, caput, da Lei 4.320/64, o pagamento da despesa deve ser efetuado após sua regular liquidação. A liquidação da despesa é ato destinado a avaliar se as cláusulas contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento para a Administração. Destina-se a apurar o que, como, quanto e a quem pagar, para extinguir a obrigação. É na fase de liquidação da despesa que o fiscal do contrato ganha destaque, pois é ele quem fornece os elementos essenciais a informar o ordenador de despesa a respeito do cumprimento do objeto contratual, para pagamento à contratada. Não foi por outra razão que a Lei 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade de designação de representante da Administração, para acompanhamento e fiscalização do contrato, ainda que contratados terceiros para assisti-lo”. E mais, quanto ao ateste do fiscal dos contratos “não configurava mera formalidade, mas controle concomitante à execução contratual, realizado em cumprimento à disposição legal expressa (art. 67 da Lei 8.666/1993)”.