Conforme se sabe, a regularidade das relações contratuais estabelecidas entre a Administração e particulares tem como pressuposto a equivalência entre o encargo suportado pelo particular e a remuneração paga pela Administração, equivalência esta que é  estabelecida no momento de apresentação da proposta, devendo ser preservada ao longo de toda a vigência do contrato.

Dentre as situações que comprometem a necessária equivalência entre encargo e remuneração está o sobrepreço que corresponde, em linhas gerais, a uma incompatibilidade dos valores descritos na proposta com os preços usualmente praticados no mercado para o mesmo objeto.

A prevenção da ocorrência de sobrepreço nos contratos passa, necessariamente, por ações ainda na fase de planejamento a exemplo da realização de ampla pesquisa de preços, elaboração adequada do projeto básico, bem como a indicação em edital de critérios de aceitabilidade por preço unitário e global, na forma do art. 40, inc. X da Lei nº 8.666/93.

Conquanto configure irregularidade em qualquer tipo de contrato, parece ser nos contratos de obras públicas, por envolverem quantias de vulto e também em razão da complexidade da descrição do objeto, que a questão da apuração do sobrepreço apresenta maior complexidade, ganhando destaque na jurisprudência do TCU. 

Analisando a jurisprudência de Corte de Contas da União, identificam-se duas metodologias para verificação do sobrepreço que se diferenciam por darem enfoque a valores unitários ou ao valor global do contrato para determinar a ocorrência de sobrepreço, quais sejam, a metodologia da limitação dos preços unitários ajustados e o método da limitação por preço global.

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Na metodologia da limitação dos preços unitários ajustados, o preço unitário de nenhum serviço contemplado pelo contrato pode superar o correspondente paradigma de mercado. Já no método de limitação por preço global, o sobrepreço deve ser apurado considerando o preço global do contrato, admitindo-se uma compensação entre preços superiores de alguns itens com os preços inferiores de outros, sendo suficiente que o preço global do contrato esteja de acordo com o paradigma de mercado adotado.

De acordo com a orientação emergente do Acórdão nº 2.319/2009-TCU-Plenário, a metodologia da limitação dos preços unitários ajustados seria a metolodologia padrão devendo ser adotada tanto na avaliação de sobrepreço em orçamentos de licitações quanto na apuração do sobrepreço em contratos em curso.

Recentemente, entretanto, o Tribunal parece ter definido um novo padrão para o cálculo do sobrepreço, estabelecendo preferência por uma ou outra metodologia, conforme a análise ocorra na licitação ou dentro do curso do contrato.

Nesse sentido, foi o que decidido no Acórdão nº 3650-/2013 Plenário, cuja Inteligência foi assim sintetizada no Boletim de Jurisprudência nº 21 do TCU:

“Licitação. Sobrepreço. Metodologia de cálculo.

A metodologia a ser aplicada para a quantificação de sobrepreço deve ser avaliada em cada caso concreto. Em situações normais, o Método de Limitação dos Preços Unitários Ajustado é cabível para avaliação de sobrepreço ainda na fase editalícia; enquanto o Método da Limitação do Preço Global deve ser aplicado no caso de contratos assinados.” (grifos acrescidos)

De acordo com o que registrado pela Rel. Min. Ana Arraes no Acórdão nº 3650/2013-Plenário, tal compreensão já havia sido adotada no acórdão nº 3443/2012 – Plenário no qual restou assim consignado:

“Registro que considero cabido, em princípio, a aplicação desse método de sobreavaliação quando constatado ainda em fase editalícia. Afinal, o gestor não pode se afastar do seu dever em balizar os preços unitários de seu certame pelos referenciais da LDO, fazendo valer critérios de aceitabilidade de preços unitários e globais, tal qual prevê o art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93.

Outra possibilidade seria a limitação de preços unitários para serviços novos, incluídos por meio de termos aditivos, não crivados pelo processo licitatório. Nessas situações, tendo em vista que os aditamentos são, na prática, novas pactuações, poder-se-ia considerar os sistemas oficiais como teto de contratação; isso quando não exigido o mesmo desconto auferido após a concorrência.”

Assim, de acordo com posicionamento mais recente do TCU, para a aferição do sobrepreço não existe uma metodologia padrão a ser adotada invariavelmente, devendo ser definida de acordo com a fase em que se encontra a contratação: tratando-se da fase editalícia, a metodologia mais adequada seria a da limitação por preços unitários ajustados enquanto no curso do contrato seria mais adequado o método de limitação do preço global.