Como visto em outra postagem, no pregão, a fase recursal é una e o licitante deve manifestar sua intenção de recorrer imediata e motivadamente, assim que declarado o vencedor do certame. Essa é a regra geral posta no art. 4º, inciso XVIII, da Lei nº 10.520/02, replicada pelo Decreto Federal nº 3.555/00 (que regulamenta o Pregão Presencial) e pelo Decreto nº 5.450/05 (que regulamenta o Pregão Eletrônico). Todavia, me parece que o regulamento do pregão eletrônico não andou bem ao exigir a manifestação imediata e motivada da intenção de recorrer dos licitantes, pois deixou de considerar as peculiaridades do procedimento eletrônico dessa modalidade licitatória.

Ora, no pregão eletrônico, como o próprio nome sugere, todos os atos são registrados em meio eletrônico e toda a documentação, relativa à habilitação e às propostas, somente é acessível ao próprio pregoeiro. Mesmo quando o licitante se vale de seu registro cadastral para fins habilitatórios, parte de sua habilitação não albergada por esse registro bem como sua proposta não é de conhecimento dos demais licitantes, mas apenas do pregoeiro.

Sendo assim, me parece um tanto inconcebível que um licitante, sem ter conhecimento imediato da documentação e da proposta de seus concorrentes, possa se dizer insatisfeito com o resultado da licitação, alegando algum vício em relação à tal documentação.

Veja-se, o que aparentemente é uma mera desatenção do legislador às peculiaridades do procedimento do pregão eletrônico acaba por restringir direito constitucional dos licitantes, de ampla defesa, pois não se pode dizer que alguém que está obrigado a observar um procedimento legal que restringe seu direito de recorrer tenha ampla defesa.

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Esse regramento tem despertado revolta na doutrina especializada, que afirma o flagrante desrespeito do legislador a ampla defesa. Argumenta-se, de modo especial, que não pode exigir o legislador que o licitante faça a motivação de seu inconformismo quando não tem acesso prévio a documentação dos demais licitantes, que forma o processo licitatório. Mais que isso, entendo que sequer é possível exigir que o licitante manifeste imediatamente, mesmo que de forma imotivada, sua intenção de recorrer, pois sem acesso à documentação relativa à habilitação e às propostas de seus concorrentes, como pode saber se quer ou não argüir algum vício, se esse vício é sanável, insanável, se terá condições de motivar e arrazoar sua irresignação. Enfim, não é possível impor ao licitante que alegue e se manifeste contra os erros de seus concorrentes, sem que possa conhecê-los previamente.

Mais ainda, pode acontecer de o licitante se calar, ao final da sessão, e após, ao analisar a documentação do processo licitatório, perceber que existia um vício a ser argüido e, todavia, nesse momento, já se vê alijado de seu direito, uma vez que a legislação prescreve que a ausência de manifestação imediata importa em decadência do direito de recorrer.

Enfim, o que se quer dizer é que o legislador previu o direito de recurso, no pregão eletrônico, mas não assegurou seu exercício, uma vez que não atentou que tal modalidade exigia disciplina distinta e especial. A previsão legal, tal como proposta, inviabiliza o exercício do direito de recorrer do licitante. Há apenas uma aparente garantia de “duplo grau de jurisdição”, para usar expressão do direito processual, mas é óbvio que a ausência física do licitante ao local de realização do procedimento eletrônico e a conseqüente impossibilidade de acesso aos documentos e à proposta dos seus concorrentes, inviabilizam a manifestação segura, imediata e motivada, da intenção de protocolar recurso, o que acarreta evidente cerceamento de defesa.

Acertada a ponderação sobre o assunto, de Ricardo Silva das NEVES: “a lacuna legal e o desconhecimento de muitos licitantes sobre seus direitos tornaram a fase recursal no pregão eletrônico algo praticamente sem sentido e meramente acessório. Lamentavelmente, o prazo de intenção recursal é aberto aos licitantes no pregão eletrônico apenas por força do procedimento, e não para que tal prazo possa ser realmente exercido” (Revista Zênite de Licitações e Contratos – ILC, Curitiba: Zênite, n. 183, p. 460, mai. 2009, seção Pregão em Destaque.).

Entretanto, em que pese a dificuldade ao exercício do direito de recorrer, no pregão eletrônico, trazida pela legislação, me parece que a problemática pode ao menos ser amenizada, com boa vontade do administrador, na medida em que pode prever, no edital do certame, em homenagem ao princípio constitucional da ampla defesa, a possibilidade de abertura inicial de prazo razoável e compatível, após o encerramento da sessão, para que os licitantes interessados tenham acesso a todos os atos e documentos do processo e, somente após decorrido tal prazo, prever o início da fase recursal, com a manifestação da intenção de recorrer.