A interpretação art. 28, § 3º, I, da Lei nº 13.303/2016 gera grandes discussões.

Por um primeiro alinhamento, a hipótese descrita no art. 28, § 3°, inc. I, da Lei nº 13.303/2016, não afasta a incidência do regime licitatório instituído por ela nas contratações que simplesmente se relacionem com o objeto social da empresa estatal, mas apenas naqueles casos em que a contratação tratar da comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos, serviços ou obras que constituam a sua própria atividade-fim.

Logo, tudo aquilo que for meio para o exercício dessa atividade-fim, ou não executado diretamente pela estatal, a rigor, deveria se submeter ao dever de licitar na forma estabelecida pela Lei nº 13.303/2016.

Em precedente que discutia a necessidade de os Correios licitarem a manutenção de sua frota, Acórdão nº 120/2018 – Plenário, TCU, constou do Relatório: “39.1. Entende-se que o fato de a lei exigir a prestação do serviço de forma direta é suficiente para afastar a possibilidade de dispensa de licitação, uma vez que, como a própria jurisdicionada disse recorrentemente em sua resposta à oitiva sob análise, não há vínculo contratual entre ela e as prestadoras dos serviços. 39.2. Ainda acerca do inciso I do § 3º supratranscrito, entende-se que a melhor interpretação aplicável seja a de restringir seu trecho in fine, visto que a palavra ‘relacionados’ possui um alto grau de indefinição. Uma vez que a licitação é a praxe nos contratos com terceiros (conforme estipulado no caput do art. 28 da Lei 13.303/2016), conclui-se que apenas os produtos, serviços ou obras relacionados de forma direta com os objetos sociais das empresas públicas e sociedades de economia mista devem ser dispensados do dever de licitar, além, é claro, das hipóteses previstas no art. 29 dessa lei.” (Destacamos.)

Para a Zênite, o simples fato de o insumo/serviço se relacionar com o que é comercializado/prestado/executado de forma direta pela estatal não autoriza o afastamento do regime ordinário de contratação. Por outro lado, se este insumo/serviço “se confunde/é intrínseco” ao que é comercializado/executado, a depender das circunstâncias concretas, possível abarcá-lo no art. 28, §3º, inc. I.

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E, ao que nos parece, essa mesma racionalidade foi empregada pelo TCU em precedente recente, Acórdão nº 1.744/2021 – Plenário, no qual o tribunal pondera a autorização para emprego do art. 28, §3º, inc. I, da Lei nº 13.303/2016 pelo BNDES, uma vez que este “realiza, de forma direta, a prestação de serviços de estruturação de projetos de desestatização, ainda que auxiliado pelos serviços técnicos contratados de consultoria especializada. Esse mister é parte indissociável das suas atribuições definidas em lei e no estatuto social”. Vejamos alguns trechos:

Voto. (…)

Com relação à hipótese de contratação direta de serviços de consultoria especializada para estruturação de projetos de desestatização pelo BNDES com fundamento no artigo 28, § 3º, inciso I, da Lei da Estatais, verifico que os requisitos legais são plenamente atendidos. A norma refere-se à prestação direta de serviços pela companhia estatal relacionados ao seu objeto social.

Historicamente, desde a lei de criação do BNDES e as sucessivas atualizações legislativa preveem, além das atividades típicas de banco de financiamento, a possibilidade de a companhia estatal realizar outras operações que visam ao desenvolvimento da economia nacional, desde que precedidas de autorização legal (artigos 11 da Lei 1.628/1952 e 5º da Lei 5.662/1971). Nesse diapasão, o Banco desempenha o mandato legal de gestor do Plano Nacional de Desestatização, tendo por incumbência promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços especializados necessários à execução das desestatizações (artigo 18, inciso IV, da Lei 9.491/1997).

Conforme estatuto social, o BNDES tem, entre outras finalidades institucionais, prestação de serviços de estruturação de projetos de desestatização relativos a ativos da União ou de outros entes e entidades da Administração Pública, bem como prestação de serviços técnicos em projetos que promovam o desenvolvimento econômico e social em concessões, permissões, autorizações, parecerias público-privadas e outras formas de parceria ou alienação de ativos (artigo 6º, incisos XII e XIII, do Estatuto Social aprovado em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 20/02/2017, sucessivamente atualizada até 26/4/2021, publicado no Diário Oficial da União de 7/5/2021) .

Pode-se afirmar que o BNDES realiza, de forma direta, a prestação de serviços de estruturação de projetos de desestatização, ainda que auxiliado pelos serviços técnicos contratados de consultoria especializada. Esse mister é parte indissociável das suas atribuições definidas em lei e no estatuto social. Em última instância, incumbe à companhia estatal coordenar, organizar, integrar e aprovar os estudos técnicos elaborados pelos consultores privados, cujo produto será entregue pelo Banco ao seu cliente.

(…)

Acórdão:

9.1. considerar legal o fundamento de validade da Resolução 3592/2020, entendendo ser juridicamente possível a utilização do instituto de inaplicabilidade de licitação, na espécie de contratação relacionada especificamente ao objeto social, nos termos do art. 28, § 3º, I, da Lei 13.303/2016, para fundamentar a adoção de rito próprio de competição para a contratação de consultores técnicos especializados para o processo de desestatização. (Destacamos.)

Portanto, sem prejuízo de reforçar a polêmica em torno da interpretação do art. 28, §3º, inc. I, da Lei das Estatais, ao menos consoante à racionalidade empregada no Acórdão nº 1.744/2021 – Plenário do TCU, é possível entender que não apenas produtos, serviços ou obras, fornecidos/executados diretamente, de forma integral, pela estatal, estarão abrigados pela norma. Serviços prestados por terceiros, intrínsecos/que se confundam ao que a estatal comercializa/executa, a depender das circunstâncias concretas, igualmente afastam a incidência do regime ordinário de contratação, na forma do art. 28, §3º, inc. I, da Lei nº 13.303/2016.

Importante observar, que incide o dever de adotar rito próprio de competição para seleção desses terceiros, mediante prévia definição/regulação. A respeito desse ponto, especificamente, recomendamos o Acórdão nº 2.033/2017 – Plenário do TCU.