Conforme se sabe, a relação contratual estabelecida entre particulares e Administração Pública apresenta peculiaridades que a distinguem dos contratos de direito privado. Nesse sentido, a Lei nº 8.666/93 ao instituir o regime jurídico dos contratos administrativos, confere à Administração prerrogativas e poderes exorbitantes, que a colocam em condição de superioridade perante as contratadas.

Tais prerrogativas legais, que se justificam em razão da supremacia do interesse público envolvido, permitem à Administração, na condição de contratante, modificar unilateralmente os termos do contrato, rescindi-lo, fiscalizá-lo, aplicar sanções ao contratado ou, ainda, ocupar provisoriamente bens imóveis, instalações, etc.

Contudo, a existência de supremacia do interesse público sobre o privado nos contratos administrativos não autoriza a ingerência da Administração na relação trabalhista firmada entre empresas contratadas e seus empregados engajados na prestação do serviço contratado pela Administração.

Sobre este ponto, vale lembrar, que quando a Administração contrata a prestação de serviços terceirizados, formam-se duas relações contratuais distintas. A primeira, de índole administrativa, entre a Administração e a empresa contratada, regida eminentemente pela Lei nº 8.666/93. A segunda, de ordem trabalhista, refere-se aos contratos de trabalho celebrados entre essa empresa e os seus empregados.

Assim é que as prerrogativas especiais sobre as quais nos referimos incidem na relação jurídico-administrativa, ou seja, nos contratos da Administração Pública com empresas contratadas para prestação de serviço, não se estendo para relação contratual diversa, firmada entre as contratadas e seus empregados.

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Adotando esta premissa, recentemente, o Tribunal de Contas da União, ao analisar edital de pregão para contratação de serviços de limpeza e conservação considerou irregular exigência editalícia de que a contratada submetesse previamente a relação de seus empregados ao exame da contratante, podendo esta recomendar a substituição daqueles que, de acordo com seu entendimento, não preenchessem as condições de idoneidade e de capacidade exigível para o serviço.

Nesse sentido, o TCU exarou determinação para cientificar a entidade fiscalizada da seguinte impropriedade:

“9.3.2. o item 15.2.2, constante do Edital (…), contendo exigência de que a contratada deve submeter previamente a relação dos empregados ao exame da contratante, podendo esta recomendar a substituição daqueles que, a seu juízo, não preencham as condições de idoneidade e de capacidade exigível para o serviço, constitui-se intervenção indevida na gestão da contratada, e afronta o princípio da eficiência e da impessoalidade;” (TCU, Acórdão nº 2.746/2015-Plenário, j. em 28.10.2015).

Além da questão da ingerência indevida da Administração, o Tribunal de Contas da União apontou também afronta ao princípio da eficiência e da impessoalidade haja vista que a exigência de apresentação de lista de empregados pela futura contratada pode dar ensejo a favorecimentos e decisões eivadas de subjetivismo, prejudiciais à escolha objetiva da melhor proposta.

Em síntese, tem-se que o interesse público envolvido nas contratações celebradas pela Administração justifica a existência de prerrogativas especiais nos contratos administrativos. Contudo, tais prerrogativas não autorizam a Administração exigir dos licitantes a apresentação da relação dos empregados que atuarão na execução do contrato, sob pena de configurar ingerência indevida.