A Emenda Constitucional nº 106 instituiu regime
extraordinário fiscal, financeiro e de contratações para enfrentamento de
calamidade pública nacional decorrente de pandemia.

Dentre todas as normas estabelecidas pela
emenda constitucional, destaque-se aquela prevista no parágrafo único do art.
3º, que estabelece que “durante a vigência da calamidade pública nacional de
que trata o art. 1º desta Emenda Constitucional, não se aplica o disposto no §
3º do art. 195 da Constituição Federal”.

Qual seria a dimensão adequada desta norma
constitucional?

Atente-se para o disposto no art. 3º do art.
195 da Constituição Federal, regra excepcionada de aplicação pela emenda
constitucional: “a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade
social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem
dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”. 

Nos termos do disposto no 194 da Constituição
de 1988 “a seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de
iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os
direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”. Estará em
débito perante o sistema de seguridade social a pessoa física ou jurídica em
débito para com órgãos e entidades públicas competentes para a implementação de
ações orientadas a assegurar tais direitos à saúde, previdência ou assistência
social

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Assim, no plano das contratações públicas (e de
outras relações jurídicas com a Administração Pública) esta norma
constitucional estabelece que aquele que não tiver situação de regularidade
para com a seguridade social não pode ser contratado pelo Poder Público e não
pode receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.

Usualmente a regularidade relativa à seguridade
social que se exige quando das contratações públicas é para com a previdência
social, o que se faz pela exigência de prova de inexistência de débitos de
contribuições previdenciárias para com o Instituto Nacional de Previdência
Social.

Durante a vigência da calamidade pública
nacional reconhecida pelo Congresso Nacional em razão da emergência de saúde
pública de importância internacional é vedada a exigência de prova de
regularidade fiscal perante o sistema de seguridade social para fins de
contratação pública.

Esta vedação terá vigência, nos termos do
disposto no Decreto Legislativo nº 06/20, até 31 de dezembro de 2020.

Em que pese a emenda constitucional fazer
referência expressa à aplicabilidade de suas normas em relação à União e à
Administração Pública Federal, à evidência as disposições normativas de que
trata se aplicam para os demais entes federados.

É que as normas que a emenda constitucional
veicula sobre contratações públicas devem ser tidas por normas gerais sobre
licitações e contratos.

Isto porque compete privativamente à União
legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as
modalidades, para a Administração Pública, direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de
governo, e empresas sob seu controle (art. 22, XXVII da Constituição Federal).
Portanto, as normas gerais que edita devem valer para todos os entes federados
– que não podem legislar sobre tais matérias.

Desta feita, Estados, Município, e o Distrito
Federal – assim como as empresas públicas e as sociedades de economia mista por
eles constituídas – não poderão, até 31 de dezembro de 2020, exigir prova de
regularidade fiscal para com o INSS nos processos licitatórios ou nos processos
de contratação direta.

A possibilidade de contratação de empresa em
situação de irregularidade perante o INSS não é uma novidade absoluta. O
Tribunal de Contas da União de muito reconhece que em certas situações de fato
a contratação de empresa com situação irregular perante a seguridade social é
possível. Confira-se a posição do TCU na Decisão nº 431/1997:

As prestadoras de serviço público essencial sob o regime de monopólio, ainda que inadimplentes junto ao INSS e ao FGTS, poderão ser contratadas pela Administração Pública, ou, se já prestados os serviços, poderão receber o respectivo pagamento, desde que com autorização prévia da autoridade máxima do órgão, acompanhada das devidas justificativas.

Contudo, a norma contida na Emenda
Constitucional nº 106 tem amplitude bastante mais larga. Parte da premissa
inegável de que, em razão dos efeitos econômicos devastadores da pandemia de
covid-19, é esperado e previsível que a manutenção da situação de regularidade
perante a seguridade social seja difícil e mesmo impossível – o que levaria ao
afastamento de inúmeras empresas da possibilidade de contratar com o Estado.

No contexto econômico da pandemia, é preferível
que as empresas mantenham os empregos e a sua própria atividade econômica, do
que sua situação de regularidade perante a seguridade social, em juízo de
ponderação valorativa.

A emenda constitucional, à toda vista, veicula norma de fomento estatal.

E fomento, de fato, é uma das formas de intervenção do Estado no domínio econômico. Na expressão de Floriano de Azevedo Marques Neto

Como forma de intervenção indireta na economia, o fomento é capaz de viabilizar a satisfação de necessidades e interesses públicos com mínima restrição na liberdade e propriedade privada, e sem que o Estado assuma para si a prestação de uma atividade. Num cenário de crescentes demandas sociais, acompanhado de limitação de recursos públicos, o fomento vem se apresentando como forma eficiente para permitir que essas demandas sejam, a partir de estímulos estatais, promovidas pelo próprio setor privado…^[1]

Ao excepcionar a regularidade para com a
seguridade social das exigências para participar de licitações e ser contratado
pelo Estado há evidente ação de fomento das empresas, em especial se for
considerado (i) o fato de que o mercado das contratações públicas
movimenta no Brasil algo em torno de 10% a 15% do PIB; (ii) a
necessidade urgente de manter a atividade econômica no país durante o estado de
calamidade pública.

O valor jurídico “manutenção da
sustentabilidade econômica das empresas” e o valor jurídico “manutenção das
condições de empregabilidade que geram” foi prestigiado pela norma
constitucional.

Parece claro que, se as empresas estão
dispensadas de prova de regularidade para com a seguridade social para serem
contratadas, também estão dispensadas de tal prova para se manterem
contratadas. Assim, caso uma empresa contratada venha, no curso da execução
contratual, a perder a condição de regularidade, poderá se manter contratada,
ou poderá ter o contrato prorrogado na forma da Lei, sem o cumprimento da
exigência de regularidade para com a seguridade social.

Deve-se interpretar que a exigência de prova de
regularidade para com a seguridade social fica afastada em qualquer relação
jurídica com a Administração Pública, não só quando daquelas de natureza
contratual.

Embora não haja referência expressa neste
sentido, a norma constitucional deve ser interpretada para afastar a exigência
prevista no art. 195, § 3º da Constituição Federal em relação a qualquer avença
com a Administração Pública, ou seja, quando da celebração de convênios, termos
de cooperação, ou contratos de repasse, ou ainda quando da formação de vínculos
com base na Lei nº 9.637/1998 (contratos de gestão); Lei nº 9.790/1999 (termos
de parceria); ou Lei nº 13.019/2014 (termos de colaboração, termos de fomento
ou acordos de colaboração).

Por fim, a edição da emenda constitucional tem
como efeito a revogação parcial (derrogação) da norma contida no art. 4º F da
Lei nº 13.979/2020.

No art. 4º F da Lei nº 13.979/2020 está
previsto que “na hipótese de haver restrição de fornecedores ou prestadores de
serviço, a autoridade competente, excepcionalmente e mediante justificativa,
poderá dispensar a apresentação de documentação relativa à regularidade fiscal
e trabalhista ou, ainda, o cumprimento de um ou mais requisitos de habilitação,
ressalvados a exigência de apresentação de prova de regularidade relativa à
Seguridade Social e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do caput do art.
7º da Constituição”.  

A Lei prevê que, temporária e excepcionalmente,
pode haver contratação de pessoa física ou jurídica em situação de
irregularidade fiscal, quando houver restrição de fornecedores ou de
prestadores, ressalvada a exigência de prova de regularidade com a seguridade
social. A Lei não afasta, e nem poderia afastar – porque de índole
constitucional – a exigência de prova de regularidade para com a seguridade
social para fins de contratação pública.

A Emenda Constitucional nº 106 passa a (i)
determinar que a prova de regularidade fiscal com a seguridade social é
transitoriamente inexigível para fins de contratação pública; e (ii)
diversamente no disposto na Lei nº 13.979/2020, afastar a exigência de
regularidade com a seguridade social em qualquer hipótese, não limitando a
exceção às situações em que houver restrição de fornecedores ou de prestadores
– pois se destina ao fomento da atividade econômica.

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[1] Tratado de Direito Administrativo:
Funções administrativas do Estado, vol 4, São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2019, p. 410.